Батанов О. В., Голоядова Т. О. Інститут бізнес-омбудсманів у сучасному світі: проблеми концептуалізації та конституювання. Експерт: парадигми юридичних наук і державного управління: електронне наукове видання: збірник. 2020. № 5 (11). Жовтень. Київ: Видавництво Ліра-К, 2020. С. 70–85.

Анотація

ПРОБЛЕМИ СУЧАСНОГО

КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМУ

УДК 342.7(477)+342.72/73(438)(043.5)

https://doi.org/10.32689/2617-9660-2020-5(11)-70-85 Батанов Олександр Васильович, доктор юридичних наук, професор, провідний науковий співробітник відділу конституційного права та місцевого самоврядування, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4 тел.: +38-(044)-278-51-55, e-mail: batanov_olexandr@ukr.net https://orcid.org/0000-0002-0239-4539 Голоядова Тетяна Олексіївна, кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри адміністративного та фінансо вого права Національного університету «Одеська Юридична академія», 65009, м. Одес са, Фонтанська дорога, 23, каб. 111 телефон: +38-(048)719-87-63 , e-mail: goltat@ukr.net https://orcid.org/0000-0002-4864-1312

ІНСТИТУТ БІЗНЕС-ОМБУДСМАНІВ У СУЧАСНОМУ СВІТІ:

ПРОБЛЕМИ КОНЦЕПТУАЛІЗАЦІЇ ТА КОНСТИТУЮВАННЯ

Анотація. У статті досліджуються актуальні конституційно-правові проблеми становлення та реалізації контрольної діяльності бізнес-омбудсманів у сучасному світі. Доводиться, що історія розвитку, причини виникнення, процеси інституціона лізації та конституювання бізнес-омбудсманівських служб у сучасному світі, пер манентна трансформація їх функцій та диференціація їх спеціалізації є свідченням удосконалення класичної системи омбудсмана.

Показана роль та значення бізнес-омбудсманів у механізмі захисту права на заняття підприємницькою діяльністю. Світовий досвід свідчить, що діяльність біз нес-омбудсмана є доволі широкою і торкається різних аспектів підприємницької діяльності.

Більш того, у період економічної нестабільності і перманентних змін законодавства в сфері підприємництва, наявність такого інституту та його активна діяльність є особливо актуаль ною та значущою. Подекуди саме на його плечі лягає всебічна підтримка підприємницького сектора.

Розкриваються основні принципи, які знаходяться в основі функціональної ві докремленості, незалежності та організаційної різноманітності бізнес-омбудсманів. Проаналізовані основні моделі служб бізнес-омбудсманів. Основними характеристиками інституту бізнес-омбудсмана в різних країнах світу свідчать, що це: 1) напрямок спеціалізації класичної моделі омбудсмана; 2) правовий інститут, який утворюється, як правило, при уряді (урядовий омбудсман) або парламенті (парламентський омбуд сман), рідше при главі держави; 3) автентична структура, специфіка діяльності якої пов’язана з певною групою суб’єктів – підприємців та захистом їх суб’єктивних прав; 4) інститут, який об’єднує в собі сукупність норм однорідного змісту, спрямованих на регулювання ста-

тусу та діяльності, які знаходяться між собою у відносинах координації бізнес-омбудсмана та (за умови існування) регіональних або муніципальних бізнес-омбудсманів; 5) інститут, нормативно-правовою основою організації та функціонування якого може бути як акт уря ду (Австралія, Франція), так і окремий спеціальний закон (Російська Федерація), або окремі статті чи глави у інших (як правило, профільних з точки зору регулювання підприємницької діяльності) законодавчих актах (Грузія).

Робиться висновок, що фундаментальні конституційні цінності, серед яких, на самперед, право людини на підприємницьку діяльність, вільне підприємництво, ринкова економіка та відповідальна перед громадянським суспільством влада – є функціонально-телеологічною домінантою діяльності бізнес-омбудсмана, доціль ність заснування та практика функціонування якого, по суті, й обумовлена вирішенням цих взаємопов’язаних завдань.

Ключові слова: омбудсман, бізнес-омбудсман, права людини, підприємництво,

бізнес, контроль, контроль, правова держава, демократія. Batanov Oleksandr Vasiliyovich, Doctor of Sciences (Law), Professor, Leading Researcher of Department of Constitutional Law and Local Government of the V . M. Koretsky Institute of State and Law of the National Academy of Sciences of Ukraine , 01001, Kyiv, Tryokhsviatitelska St., 4 tel.: + 38-(044)-279-04-06, email: batanov_olexandr@ukr.net, https://orcid.org/0000-0002-0239-4539 Goloyadova Tatyana Oleksiyvna, Candidate of Law, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Administrative and Financial Law of the National University «Odessa Law Academy». Fontanskaya doroga, 63, office 111, 65009, Odessa Phone: (048)719-87-63, e-mail: goltat@ukr.net https://orcid.org/0000-0002-4864-1312

INSTITUTE OF BUSINESS-OMBUDSMANS IN THE MODERN

WORLD: PROBLEMS OF CONCEPTUALIZATION AND

CONSTITUTIONALITY Abstract. The article examines current constitutional and legal issues of formation and implementation of control activities of business-ombudsmen in the modern world. It is proved that the history of development, causes, processes of institutionalization and constitution of business-ombudsman services in the modern world, permanent transformation of their functions and differentiation of their specialization are evidence of the improvement of the classical system of ombudsman.

The role and importance of business-ombudsmen in the mechanism of protection of the right to engage in entrepreneurial activity are shown. World experience shows that the activities of the business-ombudsman are quite broad and affect various aspects of business. Moreover, in the period of economic instability and permanent changes in the legislation in the field of entrepreneurship, the existence of such an institution and its active work is especially relevant and significant. In some places, he has the full support of the business sector.

The basic principles that underlie the functional separation, independence and orga nizational diversity of business-ombudsmen are revealed.

The main models of business ombudsman services are analyzed. The main charac teristics of the institute of business-ombudsman in different countries of the world show that it is: 1) the direction of specialization of the classical model of ombudsman; 2) a legal institution, which is formed, as a rule, under the government (government ombudsman) or parliament (parliamentary ombudsman), less often under the head of state; 3) authentic structure, the specifics of which are related to a certain group of entities – entrepreneurs and the protection of their subjective rights; 4) an institution that combines a set of norms of homogeneous content aimed at regulating the status and activities that are in a rela -

tionship of coordination of the business ombudsman and (if any) regional or municipal business-ombudsmen; 5) an institution, the legal basis for the organization and operation of which may be an act of the government (Australia, France) and a separate special law (Russian Federation), or individual articles or chapters in other (usually profile in terms of business regulation) activities) legislation (Georgia).

It is concluded that the fundamental constitutional values, including, first of all, the human right to entrepreneurship, free enterprise, market economy and responsible government to civil society – are the functional and teleological dominant of the busi ness-ombudsman, the feasibility and practice of which , and is due to the solution of these interrelated problems.

Key words: ombudsman, business-ombudsman, human rights, entrepreneurship, business, control, control, rule of law, democracy. Постановка проблеми. Права людини сьогодні є однією з ключо вих проблем юридичної доктрини та практики конст итуційного правоко ристування, які розглядаються з самих широких та різноманітних позицій – з філософсько-гуманістичної точки зору, в аспекті сутності та явища пу блічної влади, її завдань та функцій, принципів модернізації політичної та правової системи, проведення со ціально-економічної та культурної політики, боротьби з екологічними загрозами, злочинністю, тероризмом тощо. По суті права людини «відкрили фундаментальну тему про відносини між громадянами та державами» та

розкрили «внутрішній конфлікт в міжнародному співтоваристві, який існує між порядком та справедливістю, між суспільством та державою» [1]. В Україні, в умовах реформуван ня соціально-економічної, політичної і духовної сфер життя та активним формуванням інститутів громадян ського суспільства, актуальною за лишається проблема удосконалення конституційно-правового механізму захисту прав людини. Саме для цьо го, наслідуючи правовим традиціям демократичних країн, в Україні було запроваджено інститут омбудсмана – Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, що став важливим способом забезпечення прав людини.

Втім, соціальна напруга та неза хищеність окремих верств населення, зокрема, дітей, пенсіонерів, осіб з ін валідністю, військовослужбовців, мі грантів, внутрішньо переміщених осіб, етнічних меншин, осіб, які належать до ЛГБТІ-спільноти, підприємців, пацієнтів та інших категорій громадян, свід чить про необхідність удосконалення національних механізмів та форм за хисту прав людини, у тому числі зміцнення відповідних контрольних функцій Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

Формування нових видів, груп та поколінь прав людини у сучасному світі детермінувало виникнення у за хідній конституційній доктрині кон цепції прав людини, як ідеї, властивої міжнародному співтовариству, що відбиває певну лінію еволюції не полі тичної думки, а соціальної практики.

Згідно цієї концепції, сучасні права людини виходять з природних прав, що відображають загальну природу людських відносин. При цьому, роз глядаючи категорії людської природи і природних прав людини, ідеологи цієї концепції обґрунтовують і інше розуміння походження прав людини в сучасних міжнародних відносинах, що випливає з людських потреб, які задовольняють різні потреби, сприя ють збереженню і розвитку людського роду. Тут права людини постають, як «можливість робити будь-що» [2, с.

120, 11, 27], а інститут омбудсмана стає однією з найбільш динамічних, ефек тивних, перевірених конституційною практикою та доступних для людини форм контролю за їх додержанням.

Аналіз останніх досліджень та

публікацій. У вітчизняній науці різні аспекти статусу Уповноваженого Вер ховної Ради України з прав людини та омбудсманів у зарубіжних країнах доволі плідно досліджувався у працях О. Д. Агєєва [3], С. В. Банаха [4], Л. В. Голяк [5], К. О. Закоморної [6], О. В. Марцеляка [7], Н. С. Наулік [8] та ін., концептуальний аналіз яких переконливо доводить, що сутність інституту ом будсмана та його видову характе ристику в першу чергу визначає функціональний аспект його діяльності.

Саме функції, як основні організацій но-забезпечені та нормативно-регла ментовані напрямки та види їх діяль ності є найбільш важливим елементом конституційно-правового статусу будь якого органу чи посадової особи пу блічної влади та інших суспільних ін ституцій.

Це, безперечно, стосується й ін ституту омбудсмана, практична ді яльність якого передбачає здійснення контролю за додержанням конститу ційних прав і свобод людини і грома дянина, який, фактично, є своєрідною титульною функцією омбудсмана, за ймаючи пріоритетне місце у системі його функцій.

Мета статті полягає у розкритті концептуальних проблем становлення та розвитку інституту бізнес-омбуд смана в Україні у контексті світового досвіду. Основні результати досліджен ня. Історичний та сучасний світо вий досвід свідчить, що становлення і розвиток інституту омбудсмана від бувався у взаємодії з іншими струк турними елементами громадянського суспільства, в зв’язку з чим його функції в різних країнах можуть мати різне наповнення. Тенденція сучасної спе ціалізації функцій омбудсмана поля гає у використанні його можливостей у захисті прав людини в окремих сфе рах життєдіяльності або як інституціональної гарантії окремих прав грома дян. Втім, попри динамічний розвиток функцій омбудсманів та диференціа -

цію їх інституціональних форм, прі оритетним напрямком та видом їх діяльності залишається контроль за додержанням прав людини. На думку О. В. Марцеляка, ом будсман – це спеціальний контроль но-наглядовий, правозахисний орган державної влади (посадова особа), запровадження якого є реакцією су -

спільства на недосконалість існуючої в країні правозахисної системи, і є новим, більш ефективним інститутом, який став доповненням до існуючих форм контролю та нагляду у сфері за безпечення прав людини [9]. У цьому аспекті доволі рельєф но показує контрольне функціональ но-телеологічне призначення ом будсмана і зарубіжна конституційна практика. Так, у Чеській Республіці інститут омбудсмана (Veřejný ochránce práv) визначається як відносно само стійний інститут контролю за дотри манням конституційних прав і свобод людини і громадянина та діє з метою захисту осіб від актів влади та інших установ, якщо це порушує закон, не відповідає принципам демократич ної верховенства права та належного

врядування [10]. У Французькій Республіці у 2008 році в результаті консти туційних змін інститут Посередника Республіки був замінений інститутом Захисника прав (Defenseur des droits), який наглядає за дотриманням прав і свобод адміністративними органами держави і територіальних колекти вів, публічними установами, а також будь-якою організацією, що здійснює публічні функції або повноваження згідно з органічним законом (ст. 71-1 Конституції Французької Республі ки) [11]. Згідно Конституції Польської Республіки Речник з Громадянських Прав (Rzecznik Praw Obywatelskich) стоїть на сторожі свобод і прав людини і громадянина та є самостійним у сво їй діяльності, не залежить від інших державних органів і відповідає лише

перед Сеймом згідно з принципами, визначеними законом (ст. 208 Конституції Польської Республіки) [12]. Доволі ілюстративним з точки зору функціонально-телеологічної харак теристики інституту омбудсмана є визначення, яке запропонувала Міжна родна асоціація юристів, згідно якого омбудсман – це служба, передбачена конституцією чи актом законодавчої влади і очолювана незалежною пу блічною посадовою особою високого рангу, котра відповідальна перед за конодавчим органом, отримує скарги від потерпілих осіб на державні органи, службовців, наймачів або діє за своєю ініціативою і яка уповноважена про водити розслідування, рекомендувати коригуючі дії та подавати доповіді [13].

Щодо України, то, окрім названих загальносвітових тенденцій, необхід но врахувати вітчизняні проблеми конституційного правозастосування і правокористування, а також реа лії сьогодення, пов’язані із анексією Російською Федерацією Автономної Республіки Крим та її збройною агре сією на Сході України. Очевидно, що з точки зору захисту прав людини і основоположних свобод в такій ситуації визначальною є ефективна і скоорди нована діяльність усього правозахис ного механізму держави, в тому числі й у сфері захисту малого та середнього бізнесу, а також сприяння суб’єктам господарювання, які зазнали впливу недобросовісної поведінки, у захисті їх права на свободу підприємницької діяльності або в захисті від неправо -

мірного втручання в їх господарську діяльність. Традиційно у світі цими питання ми опікується ціла система суб’єктів державної влади та громадянського суспільства, у тому числі й спеціалізовані омбудс-інституції.

Основоположним принципом, який характеризує омбудсмана як інститут, призначення якого – служіння людині, захист її прав і свобод, є принцип гу манізму, що проявляється у гуманному ставленні до громадян, які звертаються за допомогою до омбудсмана, тобто омбудсман повинен терпляче, уважно, компетентно і ввічливо роз’яснюва ти громадянам їх права та обов’язки, порядок їх забезпечення та процеду ру правового захисту. Отже, діяльність омбудсмана, з одного боку, має супроводжувати високим професіоналіз мом та компетентністю у конкретній справі, та, з іншого боку, відсутністю будь-яких бюрократичних вимог та формалізму, у тому числі і насамперед на стадії отримання звернень, скарг та повідомлень від громадян.

Саме тому, доступність, гнучкість, прозорість інституту омбудсмана власне і проявляється у тому, щоб самому розібратися із справою. Діяльності омбудсмана не властиві бюрократичні методи та стандарти, характерні слідчим органам, прокуратурі, іншим органам, які здійснюють контрольно-наглядові функції. Значною мірою саме доступ ність та відсутність формалізму у діяльності є визначальною характеристикою інституту омбудсмана. Найбільшою мірою ці принципи реалізуються завдяки існування мережі омбудсманівських служб та інституцій.

Таким чином, основними атрибу тивними характеристиками, іманент ними для установи і розвитку інституту омбудсмана в різних країнах світу і в різні хронологічні періоди є: • оригінальна правозахисна структура, що забезпечує належне пу блічне адміністрування за допомогою реалізації контрольної функції, що компенсує недоліки правового та по літичного контролю;

• володіння елементами статусу, що дозволяють інтерпретувати його в якості незалежного від політичної системи, не дивлячись на формальне співвіднесення з органами законодавчої або виконавчої влади; • доступність процедур для гро мадян в порівнянні з іншими владни ми органами, що володіють суміжни ми функціями та повноваженнями;

• спеціалізація, що виражається в установі омбудсманів, діяльність яких спрямована на захист певних категорій осіб або груп суб’єктивних прав; • позитивний вплив на консолі дацію держав, що відрізняються ста новленням демократичного режиму тощо.

Збільшення кількості несудових правозахисних інститутів можна вва жати позитивною тенденцією за умо ви чіткого розподілу їхніх функцій та компетенції. Уникнення дублюван ня діяльності як на національному, так і на регіональному рівнях, робить ефективним співробітництво комісій та омбудсманів, посилюючи не лише їхню взаємодоповнюваність, а й сти мулюючи загалом розвиток механіз мів захисту конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Інститут спеціалізованих омбуд сманів, як і судова система, система правоохоронних органів та інших правозахисних структур, покликаний за хищати права громадянина від свавілля органів та посадових осіб публічної адміністрації, і вони всі є необхідними у демократичному суспільстві.

До відмінностей даного інституту від інших правозахисних структур відносяться такі: він розглядає справи, які не підпадають під компетенцію інших органів чи рішення, прийняті цими

органами не задовольняють заявника; під час реалізації своїх повноважень омбудсман може керуватися не лише нормами права, але й також правови ми принципами, принципами моралі і справедливості; заявник не витрачає часу на різні процедури – від нього вимагається лише подання скарги чи заяви; даний інститут є персоналізо ваним – тобто людина звертається не до безликої держави, а до конкретної особи [детально: 14].

Інституційна гнучкість омбудсма на – це його здатність вбудовувати ся в національну державно-правову систему, не змінюючи її і зберігаючи свої базові характеристики і первіс ний концепт. Інституційна гнучкість омбудсмана обумовлює однорідність і ідентичність природи його стату су в більшості держав: призначен ня на посаду та звільнення з посади парламентом або урядом, високий соціальний статус кандидата, реко мендаційний характер повноважень, деполітизованість та незалежність як найважливіша риса статусу, що має різний рівень забезпеченості в залеж ності від політичного режиму держави тощо. При цьому принцип незалеж ності у діяльності омбудсмана є вкрай важливим, оскільки він полягає у не можливості впливу органів державної

влади та посадових осіб на діяльність омбудсмана, у створенні для нього таких умов здійснення своїх повно важень, за яких він міг би розглядати справи і приймати щодо рішення, ке руючись тільки чинним законодав ством та своїми переконаннями.

Отже, з точки зору сучасної кон ституційної доктрини та тенденцій розвитку конституційного права, а також внутрішніх та зовнішніх викликів у сфері прав людини в Україні, акту альність та важливість формування та дієвого функціонування спеціалі зованих служб захисту прав людини, у тому числі й насамперед спеціалізо ваних омбудсманів, у тому числі й бізнес-омбудсманів, не викликає сумніву, а законодавче врегулювання відповідних суспільних відносин та процесів є вимогою часу [детально: 15].

Попри те, що для України, як і для більшості країн з ринковою економі кою, обсяг втручання держави в со ціально-економічну сферу мінімізо ваний і носить переважно непрямий характер, втім, в Україні простежу ється надмірне втручання державних структур в функціональну діяльність підприємницького співтовариства.

Особливо слід відмітити, що часом таке втручання має прояв у певних формах тиску з боку органів державної влади та органів місцевого самовря дування, що часто має у своїй основі корупційний базис. Тому, враховуючи, що діяльність омбудсманів здійсню ється по найбільш злободенних пи тань, установа бізнес-омбудсмана як уповноваженого із захисту прав під приємців бачиться логічною і слугує забезпеченню повноцінної реалізації закріпленого в Конституції принципу свободи підприємницької діяльності.

Світовий досвід свідчить, що ді яльність бізнес-омбудсмана є доволі широкою і торкається різних аспектів підприємницької діяльності. Більш того, у період економічної нестабіль ності і перманентних змін законодав ства в сфері підприємництва, наяв ність такого інституту та його активна діяльність є особливо актуальною та значущою. Подекуди саме на його пле-

чі лягає всебічна підтримка підприємницького сектора. Так, наприклад, у Меморандумі про взаєморозуміння щодо підтрим ки антикорупційної ініціативи Украї ни від 12 травня 2014 року [16] прямо зазначалося, що «систематична ко рупція та несправедлива ділова прак тика спричинили значні збитки як для українського бізнес-клімату, так і для державної економіки в цілому».

Сторони Меморандуму погодилися, що «для покращення бізнес-клімату в Україні та підтримки її економічного росту необхідно вжити значних зусиль для боротьби з корупцією та недобро совісною поведінкою щодо суб’єктів підприємництва». Вони не лише по годжуються, що «Україна повинна га рантувати, що її ринки є відкритими та ефективними і все її законодавство є чітким та таким, що застосовується неупереджено, послідовно і добросо вісно в рівній мірі як судами, так і ви конавчою владою», а й «серед іншого, визнають необхідність у існуванні но вої та незалежної установи, яка реа гуватиме на прояви недобросовісної поведінки щодо суб’єктів підприємництва. Створення установи бізнес-ом будсмана є основною метою цієї Іні -

ціативи. Установа бізнес-омбудсмана має бути незалежною, працювати ефективно, керуватися у своїй роботі глибоким розумінням комерційних, громадських, та регуляторних про блем в Україні». Ідея запровадження інституту бізнес-омбудсмана не є новацією ві тчизняного конституційного право порядку. Ще в кінці XX століття в ряді зарубіжних країн (Нова Зеландія, Ав стралія, США тощо) стали з’являти ся омбудсмани, що захищають права підприємців. При цьому важливо ро зуміти, що, незважаючи на відмінно сті в найменуванні (податкові омбуд смани (Грузія, Пакистан), омбудсмани в сфері закупівель (Канада), омбуд смани, діяльність яких має лише «біз нес-компонент», тобто захист прав підприємців не є основним видом ді -

яльності (Південна Корея), бізнес-ом будсмани з широким колом повно важень у різних сферах (США, Росія, Австралія тощо)), їх об’єднує спільна мета – здійснення контролю за до триманням прав і законних інтересів представників бізнес-спільноти.

У контексті проблем утворення, організації та функціонування служ би бізнес-омбудсмана в Україні, зна чний інтерес представляють питання щодо розповсюджених у світі форм нормативно-правового регулювання бізнес-омбудсманів та аналогічних ним інституцій, порядку їх утворення, суб’єктів призначення, форм діяльно сті бізнес-омбудсманів, форм їх реагування, гарантій діяльності тощо.

Так, наприклад, якщо звернутися до досвіду США, то захист прав підприємців з 1996 року здійснює Апарат Національного омбудсмана, створений при Адміністрації у справах малого бізнесу (Small Business Administration –федеральне агентство уряду США, що здійснює діяльність з підтримки під приємств, включаючи фінансову, які не мають можливості вийти на ринок, яку «захопили» великі підприємства).

Національний омбудсман здійснює об’єднуючу роль між федеральним органом влади і бізнесом. Якщо в ході здійснення діяльності омбудсман отримає скаргу, або зауваження від представника бізнес-спільноти, то омбудсман передає її до відповідного

федерального відомства для прове дення перевірки законності та обґрунтованості дій відповідного органу. Також омбудсман здійснює підтрим ку у випадку надмірного тиску на під приємців з боку представників органів державної влади та органів місцевого самоврядування. При цьому крім На ціонального омбудсмана в США діє ціла система бізнес-омбудсманів, які створюються при органах і підрозді лах органів, за якими здійснюється контроль. По закінченню кожного фі нансового року Національний омбуд сман звітує перед Конгресом США про виконану за рік роботу, а також дає оцінку існуючому підприємницькому клімату в країні [17].

Якщо звернутися до досвіду Франції, то, в першу чергу, особливість їх інституту уповноваженого із захи сту прав підприємців полягає в най менуванні органу – «посередник». Ці функції здійснюються у Вищій інстанції опору дискримінації і бо ротьби за рівність (The High Authority Against Discrimination and for Equality (HALDE)). Дана організація здійснює захист прав підприємців у стосунках з адміністративними органами, а та кож між собою. Правовий статус цьо го посередника регулюється актом Уряду від 26 квітня 2002 року № 2002- 612 [18]. У Франції існує своєрідний порядок звернення до омбудсмана – через обраних членів представниць кого органу, при цьому «посередник» не є елементом громадянського су -

спільства, і не виступає у конфлікті на будь-якій стороні, а врегулює сам спір як нейтральна особа. У 2012 році відповідно до спеціального акту уряду посада уповноваженого у справах малого підприємництва з’явилася в Австралії [19]. Мета діяльності уповноваженого – формуван ня якісних умов для розвитку малого бізнесу в країні. Бізнес-омбудсман Австралії знаходиться в постійному контакті з Урядом країни, є його спе ціальним структурним елементом, але не є його частиною. Призначає на посаду федерального уповноваже ного – генерал-губернатор Австралії, а омбудсманів штатів – губернатори відповідних штатів. У своїй діяльно сті федеральний уповноважений під звітний міністру малого бізнесу, перед яким щорічно звітує про виконану

роботу. При здійсненні діяльності, австралійський бізнес-омбудсман має право отримувати і розглядати скарги від малого бізнесу; проводити розслі дування, а в разі необхідності, сприяти вирішенню проблем; укладати з уповноваженими інших держав угоди для спільного вирішення спорів.

В Грузії посада податкового омбудсмана була введена Податковим кодексом в 2011 році [20]. Спочатку планувалося, що буде введений повноцінний інститут уповноваженого з захисту прав підприємців, проте згодом було вирішено обмежити повноваження виключно в сфері податкового контр олю. Таким чином, податковий омбудсман здійснює захист прав підприєм ців тільки в сфері оподаткування, не вирішуючи проблем в інших сферах, в чому і полягає його особливість. Відповідно до статті 42 Податкового ко дексу Грузії, податковий омбудсман призначається прем’єр-міністром за узгодженням з головою парламенту і є постійним незалежним органом.

Також як і омбудсмани США та інших країн, він раз на рік звітує перед пар ламентом Грузії, зокрема перед фінан-

сово-бюджетним комітетом. Перелік прав і завдань схожий з омбудсмана ми інших країн. До них відноситься: захист прав і правових інтересів платників податків; здійснення нагляду за взаємодією державних органів і біз несу, спрямований проти зловживань органів влади; розгляд скарг бізнесу щодо державних органів; участь в ро боті Ради з податкових спорів тощо.

В Російській Федерації діє окре мий Федеральний закон від 7 травня 2013 р. № 78-ФЗ «Про уповноважених з захисту прав підприємців в Росій ській Федерації» [21], який визначає правове становище, основні завдання і компетенцію Уповноваженого при Президентові Російської Федерації щодо захисту прав підприємців, а та кож уповноважених із захисту прав підприємців в суб’єктах Російської Федерації. Згідно цього закону Уповно важений при Президентові Російської Федерації щодо захисту прав підпри ємців і його робочий апарат є дер жавним органом з правом юридичної особи, що забезпечує гарантії державного захисту прав і законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності та дотримання зазначених прав ор -

ганами державної влади, органами місцевого самоврядування та посадо вими особами, які мають розрахунко вий та інші рахунки, печатку і бланки зі своїм найменуванням і з зображен ням Державного герба Російської Фе дерації. Уповноважений призначається Президентом Російської Федерації з урахуванням думки підприємниць кої спільноти строком на п’ять років.

У Меморандумі про взаєморозу міння щодо підтримки антикорупцій ної ініціативи України від 12 травня 2014 року [22], укладеному між Кабінетом Міністрів України, Європейським банком реконструкції та розвитку, Організацією економічного співробітництва та розвитку, Американською торгівельною палатою в Україні, Єв ропейською Бізнес Асоціацією, Фе дерацією роботодавців України, Тор гово-промисловою палатою України, Українським союзом промисловців і підприємців, зазначалося, що установа бізнес-омбудсмана має такі основні елементи, як, зокрема, мандат: а. От римує, аналізує та сприяє вирішенню скарг бізнесу на прояви недобросовіс ної поведінки включаючи корупцію;

і б. Визначає системні причини недо бросовісної поведінки щодо суб’єктів підприємництва та корупції та опри люднює свої висновки громадськості та відповідним державним органам. Також у Меморандумі закріплювалося, що для здійснення своїх повно важень установа бізнес-омбудсмана повинна мати можливість використо вувати всі належні засоби для виправлення ситуації. Установа бізнес-ом будсмана також матиме повноваження публікувати звіти відповідно до наве деного нижче зобов’язання. Вказува лося, що установа бізнес-омбудсмана не є правоохоронним органом і не матиме повноважень проводити кримі нальні розслідування. Було погоджено, що установа бізнес-омбудсмана по винна складатися з омбудсмана, двох його (її) заступників та секретаріату.

Підкреслювалося, що установа бізнес-омбудсмана є незалежною від Уряду і всіх інших зацікавлених сторін. Вона не може бути обмежена у сво їй здатності вирішувати, які питання потребують доведення до компетент них органів, або у своїх повноважен нях публічно звітувати про системні

причини недобросовісної поведінки щодо суб’єктів підприємництва та про боротьбу з корупцією. … Установа бізнес-омбудсмана, після надання звіту про системні причини існування про явів недобросовісної поведінки щодо суб’єктів підприємництва та станом боротьби з корупцією Групі Сторін, згодом оприлюднює свої висновки шляхом публікації звіту.

З урахуванням положень Мемо рандуму про взаєморозуміння щодо підтримання української антикоруп ційної ініціативи від 12 травня 2014 р. та метою забезпечення прозорості діяльності органів державної влади, сприяння зниженню рівня корупції та запобігання недобросовісній (нечес ній) поведінці стосовно суб’єктів під приємництва в Україні, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 691 «Про утворення Ради бізнес-омбудсме на» [23], було вирішено утворити Раду бізнес-омбудсмана як «постійно дію чий консультативно-дорадчий орган Кабінету Міністрів України» та схва лити відповідне Положення про Раду бізнес-омбудсмана.

Таким чином, атрибутивні харак теристики, іманентні для установи і розвитку інституту бізнес-омбудсмана в різних країнах світу дозволяють розглядати його як: • напрямок спеціалізації кла сичної моделі омбудсмана; • правовий інститут, який утво рюється, як правило, при уряді (урядовий омбудсман) або парламенті (пар ламентський омбудсман), рідше при главі держави;

• автентичну структуру, специ фіка діяльності якої пов’язана з пев ною групою суб’єктів – підприємців та захистом їх суб’єктивних прав; • інститут, який об’єднує в собі сукупність норм однорідного змісту, спрямованих на регулювання стату су та діяльності, які знаходяться між собою у відносинах координації біз нес-омбудсмана та (за умови існуван ня) регіональних або муніципальних бізнес-омбудсманів;

• інститут, нормативно-право вою основою організації та функціо нування якого може бути як акт уряду (Австралія, Франція), так і окремий спеціальний закон (Російська Федерація), або окремі статті чи глави у інших (як правило, профільних з точки зору регулювання підприємницької діяль ності) законодавчих актах (Грузія).

Моделі бізнес-омбудсманів в зарубіжних країнах, виходячи з кола функцій та повноважень, які належні їм: • базова (класична) модель включає ті функції та повноваження, які покладені практично на всі подіб ні установи, за винятком повноважень державно-владного характеру (Данія, Норвегія, Сполучене Королівство Ве ликої Британії та Північної Ірландії, на рівні Європейського омбудсмана і ін.);

• модель «Верховенство зако ну» включає додаткові заходи контролю, що виходять за межі традиційних функцій та повноважень, які ціле спрямовано служать упорядкування належної адміністративної діяльності (Австрія, Боснія і Герцеговина, Іспанія, Португалія та ін.);

• модель «Права людини» включає додаткові заходи контролю, що виходять за межі традиційних функцій та повноважень, які цілеспрямовано служать забезпеченню дотримання основних прав і свобод людини (Грузія, Російська Федерація, Середньоазійські держави і ін.) [детально: 24].

Відповідні світові тенденції та фактори розвитку прав людини та

правозахисних інституцій, у тому числі й насамперед омбудсманівського типу, зокрема зарубіжного досвіду організації та функціонування служб бізнес-омбудсманів, а також вітчиз няний досвід, що накопичився з мо менту укладення Меморандуму про взаєморозуміння щодо підтримання української антикорупційної ініціативи від 12 травня 2014 р. та ухвалення Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 р. № 691 «Про утворення Ради бізнес-омбудсмана», знайшли своє втілення у проєкті Закону України «Про Установу бізнес-ом будсмена в Україні» (реєстр. № 3607 від 05 червня 2020 року) [25].

Як зазначається у Пояснюваль ній записці до проєкту Закону Украї ни «Про Установу бізнес-омбудсмена в Україні» (реєстр. № 3607 від 05 червня 2020 року) метою створення ефек тивних механізмів сприяння у ре алізації гарантій права на свободу підприємницької діяльності, а також захисту від неправомірного втручан ня в господарську діяльність виникла необхідність у законодавчому вре гулюванні діяльності Установи біз нес-омбудсмена. Зокрема, визначен ня організаційних та правових засад створення і діяльності Установи, її завдань, прав та повноважень.

Завданням проєкту Закону Украї ни «Про Установу бізнес-омбудсмена в Україні» (реєстр. № 3607 від 05 червня 2020 року) є запровадження на за конодавчому рівні в Україні інституту бізнес-омбудсмана, метою діяльності якого є захист малого та середнього бізнесу, а також сприяння суб’єктам господарювання, які зазнали впливу недобросовісної поведінки, у захисті їх права на свободу підприємницької діяльності або в захисті від неправо мірного втручання в їх господарську діяльність.

У даному законопроєкті є низка новел, які, на думку суб’єкта законо давчої ініціативи, дозволять врегулю вати відповідні суспільні відносини та сформувати законодавчу модель ін ституту бізнес-омбудсмана. Зокрема, визначаються правові засади створення та організації діяльності Установи бізнес-омбудсмана, напрями її діяль ності, а також принципи її взаємовід носин з підприємствами, установами, організаціями (незалежно від форми власності), фізичними особами – під приємцями та органами державної влади (включаючи прокуратуру, інші правоохоронні органи), органами місцевого самоврядування, державними колегіальними органами, цільовими страховими фондами, юридичними особами, що належать до сфери управ-

ління органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Попри наявність у даному зако нопроєкті низки недоліків, насампе ред у частині щодо правової приро ди бізнес-омбудсмана, його функцій, форм реагування тощо, вважаємо, що утворення такого роду спеціалізова них омбудс-інститутів та прагнення унормування їх статусу на рівні ок ремих законів у цілому є позитивною тенденцією.

Як пропозицію щодо удосконалення даного законопроєкту, вважаємо за доцільне визначати у проєкті Закону України «Про Установу бізнес-омбуд смена в Україні» бізнес-омбудсмана саме як посадову, а не фізичну особу, оскільки виконання владних повноважень пов’язується з зайняттям певної посади, а не з визначенням особи як

учасника цивільних відносин. До того ж інституціоналізація бізнес-омбуд смана саме як посадової особи (навіть попри урядову модель його Установи (служби)) значно посилювало б його статус та правозахисну роль. Сподіваємося, що обрана в Укра їні унікальна та доволі специфічна модель установи бізнес-омбудсмана як уповноваженого із захисту прав підприємців слугувати забезпеченню повноцінної реалізації закріпленого в Конституції принципу свободи під приємницької діяльності.