Баймуратов М.О., Кофман Б.Я. Компетенційні повноваження органів місцевого самоврядування в сфері захисту прав людини в період миру і воєнного стану в Україні: актуальні питання регламентації та регулювання

Баймуратов М.О.,
доктор юридичних наук, професор,
професор кафедри політології та правових наук
Південноукраїнського національного педагогічного університету ім. К.Д. Ушинського, Заслужений діяч науки і техніки України,

Кофман Б.Я.,
доктор юридичних наук, старший дослідник,
професор кафедри права, політології та міжнародних відносин 
Університету імені А. Нобеля, Заслужений юрист України

1. Місцеве самоврядування (далі: МСВ) як самоорганізація жителів-членів територіальних громад (далі: ТГ), що функціонують на територіях адміністративно-територіальних одиниць або їх об’єднань в рамках однієї держави, – виступає важливим елементом та іманентною ознакою демократичної правової державності, що функціонує зазвичай в її ординарних умовах, тобто в умовах національного та міжнародного миру. Більш того, саме органи місцевого самоврядування (далі: ОМСВ), що безпосередньо формуються жителями-членами територіальних громад шляхом виборів та демократичних призначень, виступають самими наближеними до населення органами публічного управління та відносно самостійним (автономним) рівнем публічної влади (див. ст. 5 Конституції України) [1], який відповідає за організацію місцевого життя і локального розвитку, надання і забезпечення жителям-членам ТГ комунальних послуг, створення в рамках локальної людської спільноти системи життєдіяльності та життєзабезпечення, а в широкому розумінні, – за реалізацію прав людини в межах локального соціуму. 

Отже, локальний соціум у вигляді ТГ та у її структурно-функціональному розумінні як сукупності жителів, що функціонують на територіях адміністративно-територіальних одиниць або їх об’єднань в рамках однієї держави, – представляє собою колективний суб’єкт права, що знаходить свою належну, достатню, оптимальну та ефективну: 

а) організаційну, 

б) ресурсну, 

в) функціональну, 

г) управлінську, 

г’) нормативну і 

д) компетентну суб’єктність, –насамперед, в межах національного конституційного і муніципального законодавства, а також в рамках стабільної і передбачуваної управлінської парадигми, яка реалізується в демократичній державі. 

Ба більше, виходячи з їх конотаційного та наративного потенціалу та змістовності і телеологічних домінант існування і функціонування інституту МСВ та ОМСВ, можна констатувати, що саме вони трансформуються у головних провідників супроводження і забезпечення реалізації загальнолюдських цінностей в межах ТГ та сприяють створенню, закріпленню у індивідуальній, груповій і колективній свідомості, а також затвердженню на ментальному рівні зразків загальнолюдської практики (габітусів), що відображають найбільш вживані форми життєдіяльності людини, в умовах здійснення нею свого життєвого циклу на рівні її природного та екзистенційного існування – локального соціуму. 

Такий висновок детермінується тим, що саме ОМСВ виступають:

А) самими наближеними до населення органами публічного управління та рівнем публічної влади, що 

Б) відображає їх екзистенційно-повсякденні інтереси та який 

В) відповідає за організацію локального існування та розвитку, структурування та визначення пріоритетів місцевого життя, надання системного комплексу муніципальних послуг, включаючи й комунальні послуги, 

Г) а в широкому розумінні за реалізацію прав людини в межах локального соціуму (створення саме ОМСВ локальної системи захисту прав людини на локальному рівні соціуму в межах ТГ [2, с. 97-101]), 

Г’) на фоні глибоких самоврядних змін, що обумовлені об’єктивною необхідністю реалізації основних форм життєдіяльності людини на рівні локального соціуму в сфері МСВ та в умовах повсякденності в межах ТГ в контексті вирішення індивідуальних, групових і колективних екзистенційних інтересів та які  лежать в основі реформування та демократичної реновації суспільства і держави, 

Д) в контексті стратегічного формування феноменології муніципалізму, який, безперечно, виступає важливою складовою частиною національного конституціоналізму.

Треба наголосити на тому, що наведені положення носять системний характер, бо об’єктивуються та підтверджуються екзистенційною парадигмою та глибинними алгоритмічними функціонально-статусними настановами існування локальної людської спільноти, бо: 

А) саме на рівні місцевого самоврядування (сфера соціального простору. – Авт.); 

Б) в межах локальної людської спільноти – ТГ (сфера дії та умова існування системи міжсуб’єктного існування. – Авт.); 

В) через комунікаційну взаємодію з іншими членами такої локальної спільноти (сфера міжособистісної комунікативної взаємодії. – Авт.); 

Г) в процесі формування індивідуальної і колективної соціалізації в контексті реалізації повсякденних природних наративів і нормативів людської діяльності та її найбільш поширених форм, що набули стереотипного характеру (сфера праксеологічного існування та впливу на людину та її асоціації соціальних, в тому числі й правових факторів. – Авт.); 

Г’) конкретна людина-житель відповідної території держави і одночасно член відповідної територіальної громади (сфера екзистенційного існування людини як біологічного виду та соціальної істоти. – Авт.); 

Д) в умовах повсякденності (основоположний та іманентний філософський стан існування людини та її спільнот. – Авт.); 

Е) реалізує свій життєвий цикл (основна і стратегічно-визначальна телеологічна домінанта існування людини. – Авт.); 

Є) через продукування екзистенційних потреб, запитів, інтересів у вигляді прообразу прав і свобод (сфера виникнення соціальних, пара- і мета- нормативно-правових атитюдів, а також формування індивідуальних, групових і колективних габітусів. – Авт.); 

Ж) що виступають у вигляді прав і свобод людини (формування нормативного дискурсу та нормативних конструкцій, що засновані на формулі екзистенційно-функціональної властивості «екзистенційний інтерес – конкретне право людини». – Авт.); 

З) які визнаються і легалізуються державою, нею охороняються, захищаються, гарантуються у такому контексті та в контексті їх реалізації (основоположна рольова функція держави у формуванні системи прав і свобод людини і громадянина у вигляді його правового статусу. – Авт.); 

И) і у підсумку формалізуються і легалізуються патримоніальною державою у вигляді конституційних прав і свобод людини, що є пріоритетними перед правами держави (ст. 3 Конституції України) (надання самою патримоніальною державою обов’язкового характеру та пріоритету прав людини перед правами держави. – Авт.); 

І) саме конституційні права і свободи людини, складають конституційно-правовий статус людини і громадянина в конкретній державі (фактор нормативно-правового оформлення реального стану прав людини в межах демократичної держави. – Авт.); 

Й) саме завдяки цим конституційним правам і свободам людини на рівні МСВ формується масив муніципальних прав людини [3], який з одного боку, фактично детермінує, продукує і копіює такі конституційні права і свободи людини і громадянина, а з іншого боку – додатково і суттєво легітимує інститут локальної демократії, підкреслюючи його виключно важливу екзистенційну роль у стабільному існуванні та функціонуванні демократичної правової державності і, створюючи реальні умови для реалізації таких прав і свобод в умовах повсякденної життєдіяльності людської спільноти, – через відповідні стандарти локального життя в межах локальної людської спільноти (ТГ) (фактор просторово-інструментального забезпечення прав і свобод людини через використання інституту муніципальних прав людини. – Авт.); 

К) крім того, завдяки наведеним складним процесам і тенденціям гуманістичної спрямованості формуються, проявляються, розвиваються і реалізуються на рівні конкретної людини, їх груп, асоціацій та спільнот феноменології муніципальної свідомості і муніципальної психології, що фундаментально ідеологічно і психологічно забезпечують  існування локальної демократії, а звідси й існування, функціонування і реалізації системного комплексу конституційних прав і свобод людини, що реалізуються на локальному рівні соціуму у вигляді індивідуальних, групових та колективних муніципальних прав людини (фактор свідомо-психологічного забезпечення прав і свобод людини через використання інституту муніципальних прав людини. – Авт.); 

Л) вказані процеси знаходять своє відображення у колективній свідомості членів ТГ, причому не тільки на національному, а й на міжнародному регіональному і універсальному рівнях, трансформуючись у феноменологію глобального муніципалізму, що:

- по-перше, сприяє формуванню міжнародного муніципального права як самостійної галузі міжнародного публічного права, заснованого на договірній основі [4], 

- по-друге, – суттєвій трансформації феноменології «м’якого права» (soft law) в сфері муніципальної діяльності в чіткі договірні норми [5]; 

- по-третє, формуванню на рівні національного конституціоналізму автономного нормативно-галузевого блоку муніципальних правовідносин в контексті розуміння структурологічної організації конституціоналізму (історія, теорія та практика конституційного будівництва) [6] та, 

- по-четверте, на рівні національного конституційного права – формування і виокремлення самостійної галузі національного права – права муніципального [7].

Отже, виходячи з наведеного вище, можна констатувати, що існування інституту МСВ та функціонування ОМСВ в контексті виконання ними своїх компетенційних повноважень та основоположних функцій фактично створює осередок життя в межах ТГ (своєрідний «осередок цивілізації») та напряму сприяє жителям-членам такої громади у розумінні, формуванні, реалізації та гарантій реалізації їх життєвого циклу, – в процесі повсякденної життєдіяльності шляхом вирішення системної сукупності питань екзистенційної значущості, – через формування і реалізацію на локальному рівні соціуму індивідуальних, групових і колективних прав і свобод людини. Звідси можна визначити, що існування саме МСВ та функціонування ОМСВ сприяє формуванню, функціонуванню і вдосконаленню локальної системи охорони і захисту прав і свобод людини і громадянина, завдяки чому формуються та рельєфно виокремлюються одні й найважливіших функцій МСВ – правозахисна і правоохоронна [8].

Саме тому державою прийнято низку законодавчих актів, що скеровані на посилення економічної і матеріально-фінансової бази МСВ, якісне формування компетенційної бази ОМСВ через процеси децентралізації компетенційних повноважень органів публічної влади, посилення оптимізації ТГ через об’єднання  останніх, зростання їх реальних можливостей на варіабельність локального розвитку особливо в контексті підвищення рівня життя жителів-членів ТГ, їх можливостей задовольняти свої повсякденні потреби та вирішувати екзистенційні питання стратегічного характеру – через зростання самостійності ОМСВ та підвищення їх відповідальності у вирішенні питань місцевого значення. 

Отже, наведені положення свідчать про суттєву роль і значення діяльності інституту МСВ та ОМСВ в сфері захисту прав людини в ординарних умовах функціонування державності, тобто в аспекті її існування в умовах національного і міжнародного миру. Однак, треба зазначити, що така суттєва роль і значення діяльності інституту МСВ та ОМСВ об’єктивується та все більш зростає в умовах екстраординарного функціонування державності, – тобто в умовах воєнного стану, пов’язаного з війною між державами, зокрема в умовах розв’язаної Російською Федерацією агресивної війни проти України. 

2. З одного боку треба  враховувати, що у період воєнного стану в державі основним об’єктом посягання й виступають права і свободи людини, що  найгрубішим чином порушуються з боку держави-агресора, що веде військові дії на території України. З іншого – агресивна війна РФ проти України актуалізувало суттєву роль ОМСВ нашої держави та ТГ, що ними очолюються, в організації опору окупаційним військам, причому як в ординарних умовах ведення бойових дій на їх території, так й в екстраординарних умовах в період тимчасового захвату (окупації) території.

Світ вже став свідком злочинних дій окупаційних військ, що не тільки скеровані проти правового статусу ОМСВ (Херсон, Мелітополь, Бердянськ), коли агресор діє шляхом створення квазілегітимних органів місцевої влади, використовуючи суб’єктів, що згодні на колаборацію з ним, або арештовує чи бере у  заручники, а також викрадає міських та сільських голів (Мелітополь тощо) або службовців ОМСВ, – з метою залякування членів ТГ та зламу їх спротиву окупаційній владі. Окупанти здійснюють дії, що прямо скеровані на порушення природних прав і свобод жителів-членів ТГ, всупереч законам і звичаям ведення війни, здійснюючи затримання, тортури, зґвалтування, вбивства громадянського населення і навіть депортацію людей, зокрема дітей,  на територію держави-окупанта (Буча, Бородянка, Ірпінь, Маріуполь тощо), а також варварськи руйнують життєво забезпечувальну інфраструктуру міст, селищ, сіл, роблять спроби трансформувати грошову систему на російську та паспортизувати населення російськими, чи навіть радянськими документами. Систематичного характеру набувають пограбування військовими майна житла і домівок мешканців населених пунктів. Отже, саме ТГ та їх члени, а також соціально-економічний і соціально-культурний потенціал людських поселень стають без перебільшення об’єктами тероризму, геноциду, екоциду, лінгвоциду. 

Звідси можна констатувати, що у веденні війни агресор, об’єктивно розуміючи важливу інституційну роль МСВ у підтриманні організації і правопорядку на локальному рівні соціуму, робить суттєву ставку на формування відповідної підтримки своїм діям з боку ТГ та їх ОМСВ, формуючи квазілегітимні локальні структури управління, розраховуючи на їх підтримку у питаннях свого постачання і забезпечення та намагаючись створити буцім-то «стабільні умови життєдіяльності» локальних спільнот в умовах воєнних дій.

Враховуючи виникнення наведених негативних тенденцій, напряму пов’язаних з воєнним станом (станом війни) та тимчасовою окупацією 

3. Треба зазначити, що діяльність ОМСВ в умовах війни в законодавстві України фактично системно і комплексно не регламентується в будь-якому спеціальному законодавчому документі. Окремі питання профільного характеру вирішуються низькою законодавчих актів, зокрема, Законами України «Про національну безпеку України» від 21 червня 2018 року [9], «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року [10], «Про військово-цивільні адміністрації» від 3 лютого 2015 року [11], «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року [12], «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року [13] та ін.

Отже, системний аналіз правового статусу інституту МСВ та компетенційних повноважень ОМСВ, що закріплюється в наведених законодавчих актах, в широкому розумінні й включаючи й захист прав і свобод людини, як квінтесенцію та основну телеологічну домінанту діяльності як самого профільного інституту, так й ОМСВ, – дає змогу виділити характерологічні риси цих правових феноменів та зробити відповідні висновки організаційного, нормотворчого (законотворчого) та  нормопроєктного (законопроєктного) характеру, що скеровані на їх оптимізацію в екстраординарних умовах функціонування державності. До таких характерологічних рис відносяться наступні:

А) визнання державою іманентної ролі і значення МСВ та ОМСВ в формуванні і забезпеченні системи національної безпеки України.

Так, Закон України «Про національну безпеку України» відповідно до статей 1, 2, 17, 18 і 92 Конституції України визначає основи та принципи національної безпеки і оборони, цілі та основні засади державної політики, що гарантуватимуть суспільству і кожному громадянину захист від загроз. Більш того, цим Законом визначаються та розмежовуються повноваження державних органів у сферах національної безпеки і оборони, створюється основа для інтеграції політики та процедур органів державної влади, інших державних органів, функції яких стосуються національної безпеки і оборони, сил безпеки і сил оборони, визначається система командування, контролю та координації операцій сил безпеки і сил оборони, запроваджується всеосяжний підхід до планування у сферах національної безпеки і оборони, забезпечуючи у такий спосіб демократичний цивільний контроль над органами та формуваннями сектору безпеки і оборони.

Відповідно до ст. 4 наведеного Закону України «Про національну безпеку України» визначаються засади демократичного цивільного контролю, якому у межах повноважень, наданих відповідно до Конституції України, підлягає сектор безпеки і оборони. Отже, система цивільного контролю складається з контролю, що здійснюється Президентом України; контролю, що здійснюється Верховною Радою України; контролю, що здійснюється Радою національної безпеки і оборони України; контролю, що здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та ОМСВ; судового контролю; громадського нагляду.

Відповідно до п. 2 ст. 8 Закону України «Про національну безпеку України» місцеві органи виконавчої влади та ОМСВ в межах повноважень, визначених Конституцією і законами України: 1) заслуховують, за потреби, доповіді посадових осіб правоохоронних органів, що знаходяться на відповідній території, про виконання вимог законодавства щодо забезпечення громадської безпеки та правопорядку (реалізація ОМСВ контрольної функції в профільній сфері. – Авт.); 2) контролюють стан допризовної підготовки і відбору громадян на військову службу, правового і соціального захисту громадян, які мають бути призвані на військову службу, перебувають на військовій службі, звільнених у запас чи відставку, учасників бойових дій та членів їх сімей (реалізація ОМСВ контрольної функції в сфері допризовної підготовки і відбору громадян на військову службу у її широкому розумінні. – Авт.); 3) взаємодіють з органами військового управління під час планування та проведення (в умовах присутності цивільного населення) потенційно небезпечних заходів за участю особового складу Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів з використанням озброєння і військової техніки з метою запобігання і недопущення надзвичайних ситуацій, а також ліквідації їх наслідків (реалізація ОМСВ координаційної функції та функції взаємодії з органами військового управління. – Авт.);  4) інформують громадськість, зокрема через засоби масової інформації, про свою діяльність у виконанні завдань, пов’язаних із забезпеченням національної безпеки і оборони (реалізація ОМСВ інформаційної функції в профільній сфері. – Авт.).

Крім того, для здійснення цивільного контролю ОМСВ можуть утворювати депутатські комісії, а в місцевих органах виконавчої влади можуть створюватися відповідні підрозділи (реалізація ОМСВ та іншими органами локально-регіонального управління організаційної діяльності через створення відповідних структур для здійснення демократичного цивільного контролю в профільній сфері. – Авт.).

Треба зазначити, що ОМСВ суттєво впливають на організацію та здійснення громадського нагляду в сфері безпеки України: а) по-перше, через громадян, що одночасно виступають як жителі-члени відповідних ТГ; б) по-друге, через громадян-жителів-членів ТГ, що обрано громадою до представницьких органів ОМСВ; в) по-третє, через інституції громадянського суспільства, що створюються і функціонують на рівні відповідних ТГ у вигляді різних громадських формувань. Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про національну безпеку України», що регламентує та регулює нормативні засади громадянського нагляду у профільній сфері, у його здійсненні беруть участь громадяни України через: а) громадські об’єднання, членами яких вони є, б) через депутатів місцевих рад, в) особисто шляхом звернення до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або до державних органів у порядку, встановленому Конституцією України, Законом України «Про громадські об’єднання» та іншими законами України. При цьому сфера громадського нагляду може бути обмежена виключно Законом України «Про державну таємницю».

Громадським об’єднанням, зареєстрованим у встановленому законом порядку, гарантується відповідно до Конституції і законів України, а також статутних положень можливість: 1) отримувати в установленому порядку від державних органів, зокрема від керівників складових сектору безпеки і оборони, інформацію з питань діяльності складових сектору безпеки і оборони, крім інформації з обмеженим доступом; 2) здійснювати дослідження з питань національної безпеки і оборони, публічно презентувати їх результати, створювати для цього громадські фонди, центри, колективи експертів тощо; 3) проводити громадську експертизу проектів законів, рішень, програм, представляти свої висновки і пропозиції для розгляду відповідним державним органам; 4) брати участь у громадських дискусіях та відкритих парламентських слуханнях з питань діяльності і розвитку сектору безпеки і оборони, питань правового і соціального захисту військовослужбовців та працівників розвідувальних та правоохоронних органів, зокрема звільнених у запас чи відставку, учасників бойових дій та членів їх сімей.

Системний аналіз наведених профільним законодавством можливостей свідчить про можливість активної участі ОМСВ у їх реалізації через здійснення (проведення) та реалізацію інформаційної, організаційної, координаційної, допоміжної, матеріально-фінансової, кадрової, технологічної та інших функцій локального управління щодо території та супроводження і забезпечення функціонування територіальної спільноти (ТГ), що функціонує на неї.

Б) суттєве посилення тенденції централізації повноважень ОМСВ в період воєнного стану.

В умовах воєнного стану імпліцитно та наявно спостерігаються суттєві процеси дерегулювання, нівелювання та делегування повноважень ОМСВ шляхом реординації, – в контексті загальної стратегічної тенденції централізації повноважень ОМСВ як самостійного рівня публічної влади. Треба зазначити, що наведені тенденції мають під собою об’єктивну основу, враховуючи на екстраординарні умови функціонування державності в умовах війни. 

Необхідно наголосити на тому, що змістовна конструкція відповідних положень Законів України «Про військово-цивільні адміністрації» від 3 лютого 2015 року (далі: Закон I) та «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року (Закон II), прийнятих послідовно один за одним та регулюючих ці питання, носять внутрішньо суперечливий та алогічних характер, причому, як відносно наведених повноважень ОМСВ, так й відносно суб’єктів, що їх реалізують на практиці в екстраординарних умовах. Причиною цього, насамперед, виступає нечіткість у визначенні суб’єкту, що замінює ОМСВ в екстраординарних умовах воєнного стану: Закон I визначає такого суб’єкта в особі військово-цивільних адміністрацій; своєю чергою, Закон II розуміє такого суб’єкта в особі військових адміністрацій.

В) заміна суб’єкта здійснення повноважень ОМСВ в умовах воєнного стану. 

 Отже, хоча в преамбулі Закону I визначається, що він регулює організацію, повноваження і порядок діяльності військово-цивільних адміністрацій (далі: ВЦА), що утворюються як тимчасовий вимушений захід з елементами військової організації управління для забезпечення безпеки та нормалізації життєдіяльності населення в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції,  – але все ж зазначається, що він не має на меті зміни та/або скасування конституційно закріпленого права територіальних громад на місцеве самоврядування. Хоча системний аналіз наступних положень цього Закону свідчить про зворотне. Отже, згідно зі ст. 1 Закону I:

А) ВЦА – це тимчасові державні органи у селах, селищах, містах, районах та областях, що діють у складі Антитерористичного центру при Службі безпеки України (у разі їх утворення для виконання повноважень відповідних органів у районі проведення антитерористичної операції) або у складі Об’єднаного оперативного штабу ЗСУ (у разі їх утворення для виконання повноважень відповідних органів у районі здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ у Донецькій та Луганській областях) і призначені для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення, правопорядку, участі у протидії актам збройної агресії, диверсійним проявам і терористичним актам, недопущення гуманітарної катастрофи в районі відсічі збройної агресії РФ, зокрема проведення антитерористичної операції;

Б) ВЦА району, області – це тимчасові державні органи, що здійснюють на відповідній території повноваження районних, обласних рад, державних адміністрацій та інші повноваження, визначені цим Законом;

В) ВЦА населених пунктів – це тимчасові державні органи, що здійснюють на територіях відповідних ТГ, затверджених Кабінетом Міністрів України, повноваження сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, виконавчих органів сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад, сільських, селищних, міських голів та інші повноваження, визначені цим Законом;

Г) ВЦА є юридичними особами публічного права і наділяються цим та іншими законами повноваженнями, у межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. ВЦА населених пунктів набувають прав та обов’язків з дня внесення запису про їх державну реєстрацію як юридичних осіб до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. 

Звідси йдеться про фактичне повне припинення повноважень ОМСВ, що сформовано ТГ, та автоматичну їх передачу в імперативному порядку ВЦА. Отже, можна констатувати, що:

- по-перше, цей закон став першим законодавчим актом, що суттєво обмежує повноваження ОМСВ в екстраординарних умовах функціонування державності (відсіч збройної агресії РФ, зокрема в районі проведення антитерористичної операції) через передачу їх військовим адміністраціям;

- по-друге, не дивлячись на назву ВЦА, яка  повинна була б передбачати хоча б наявність паритетних повноважень ВЦА та ОМСВ, останні фактично передані ВЦА:

- по-третє, цей закон містить й позитивні функціонально-діяльнісні настанови, – бо законодавець доцільно передбачає створення ВЦА населених пунктів на території ТГ, сільських, селищних, міських рад які та/або їх виконавчі органи не здійснюють покладені на них Конституцією та законами України повноваження, у тому числі внаслідок фактичного саморозпуску або самоусунення від виконання своїх повноважень, або їх фактичного невиконання, а також у разі прийняття Центральною виборчою комісією рішення про неможливість проведення виборів до відповідних ОМСВ (ст. 3 Закону I). 

Своєю чергою, Закон II визначає зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, ОМСВ, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб.

Отже, визначаючи  воєнний стан як особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим (але вже не цивільно-військовим. – Авт.) адміністраціям та ОМСВ повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст. 1 Закону II), – законодавець вводить для його практичного здійснення на територіях, на яких введено воєнний стан, інститут військових адміністрацій (далі: ВА) як тимчасових державних органів, для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення разом із військовим командуванням запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, оборони, цивільного захисту, громадської безпеки і порядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян (ст. 4 Закону II).

Отже, можна констатувати, що воєнний стан, як особливий правовий режим:

- характеризується більшою кількістю ідентифікаційних ознак (зростання переліку найважливіших об’єктів негативного посягання);

- різною просторовою розповсюдженістю (вся держава або окремі її місцевості);

- більш суттєвими обмеженнями, включаючи конституційні права і свободи людини і громадянина та права і законні інтереси юридичних осіб;

- вказівкою на обов’язкову наявність темпоральної ознаки застосування таких обмежень – тимчасові, із зазначенням строку їх дії. 

Системний аналіз положень Закону II дає можливість стверджувати, що правовий статус ВА характеризується відповідними особливостями, а саме:

А) рішення про їх утворення приймається Президентом України за поданням обласних державних адміністрацій або військового командування (легітимуючий фактор. – Авт.); 

Б) спостерігається поява нового надзвичайного суб’єкта управління – військового командуванням, якому згідно з цим Законом надається право разом з органами виконавчої влади, військовими адміністраціями, Радою міністрів Автономної Республіки Крим та ОМСВ запроваджувати та здійснювати заходи правового режиму воєнного стану (домінуючо-управлінський фактор. – Авт.);

В) ВА населених пунктів утворюються в одному чи декількох населених пунктах (селах, селищах, містах), в яких сільські, селищні, міські ради та/або їхні виконавчі органи не здійснюють покладені на них Конституцією та законами України повноваження, у тому числі внаслідок фактичного саморозпуску або самоусунення від виконання своїх повноважень, або їх фактичного невиконання, або припинення їх повноважень згідно із законом (фактор деструкції або дефіциту легітимного локального управління. – Авт.);

Г) у районі, області ВА утворюються у разі нескликання сесії відповідно районної, обласної ради у встановлені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» строки або припинення їх повноважень згідно із законом, або для здійснення керівництва у сфері забезпечення оборони, громадської безпеки і порядку, – при цьому, у разі прийняття рішення про утворення районних, обласних ВА їх статусу набувають відповідно районні, обласні державні адміністрації, а голови районних, обласних державних адміністрацій набувають статусу начальників відповідних військових адміністрацій (фактор деструкції або дефіциту легітимного регіонального управління. – Авт.);

Г’) у разі набуття районною, обласною державною адміністрацією статусу відповідно районної, обласної ВА посади державних службовців у таких адміністраціях можуть заміщатися військовослужбовцями військових формувань, утворених відповідно до законів України, особами рядового і начальницького складу правоохоронних органів, служби цивільного захисту, які відряджаються до них у встановленому законодавством порядку для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі, службі в правоохоронних органах, органах та підрозділах цивільного захисту без виключення зі списків особового складу (фактор альтернативного заміщення кадрового складу на регіональному рівні управління. – Авт.);

Д) перелік посад у ВА населених пунктів, які підлягають заміщенню військовослужбовцями військових формувань, особами рядового і начальницького складу правоохоронних органів, а також перелік посад, що можуть бути заміщені військовослужбовцями військових формувань, особами рядового і начальницького складу правоохоронних органів у районній, обласній військовій адміністрації, затверджуються Президентом України за поданням Головнокомандувача Збройних Сил України (фактор централізованого вирішення питання щодо заміщення кадрового складу на локально-регіональному рівні управління. – Авт.);

И) у зв’язку з утворенням ВА населених пунктів повноваження ВЦА цих населених пунктів припиняються з дня початку здійснення відповідною ВА своїх повноважень (фактор трансформації та зміни статусу суб’єкта управління. – Авт.).

Отже, можна стверджувати, що наведені ВА: по-перше, не тільки фактично і у нормативно-правовому (статусному) розумінні заміщують представницькі та виконавчі ОМСВ у виконанні ними своїх повноважень у визначених законодавством сферах, а й, по-друге, виконують в умовах воєнного стану їх повноваження і функції. Більш того, по-третє, поглинаючи функціонально організаційно-нормативний масив повноважень  представницьких та виконавчих ОМСВ, вони використовують ресурсний потенціал зазначених органів. Такий висновок підтверджується:

А) п. 1 ст. 15 Закону II, який закріплює, що: 

а) ВА у своїй діяльності керуються Конституцією України, законами України «Про оборону України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», цим Законом та іншими нормативно-правовими актами; 

б) повноваження ВА здійснюються ними в порядку, визначеному законами України для здійснення повноважень відповідних місцевих державних адміністрацій та ОМСВ, з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом;

Б)  Частина 2 ст. 15 Закону II (п.п. 1–44) містить компетенційні повноваження відповідних ВА населених пунктів на відповідній території, що фактично дублюють відповідні повноваження ОМСВ, які здійснюються ними в умовах мирного часу, але які інтерпретовано до умов воєнного стану;

В) Частина 2 ст. 15 Закону II містить положення про те, що ВА населених пунктів здійснюють делеговані повноваження органів виконавчої влади, надані ОМСВ законами України (враховуючи, що в ординарних умовах функціонування державності на кожне одне самоврядне повноваження ОМСВ припадає в середньому три делегованих повноваження органів виконавчої влади, можна стверджувати, що ВА фактично виконують абсолютно увесь об’єм  повноваження ОМСВ. – Авт.).  

Отже, системно-структурний аналіз відповідно компетенційно-функціональної складової повноважень ВА (ВЦА) населених пунктів на відповідній території, що закріплено у Законі I Законі II, дозволяє зробити наступні висновки: 

А) у своїй сукупності вони складають складний симбіоз повноважень військового та цивільного характеру з метою створення системно-комплексного їх масиву, інтерпретованого до умов воєнного стану (інтеграційний аспект. – Авт.); 

Б) у своїй структурній побудові вони не розділяються окремо на предмети відання та повноваження, а сформульовані одночасно, комплексно, у поєднанні цих двох складових феноменології компетенції (комплексний аспект. – Авт.); 

В) в контексті юридичної техніки наведені повноваження сформульовано у достатньо узагальненому вигляді (юридико-узагальнюючий аспект. – Авт.); 

Г) разом з тим, стає більш ясним становище, результатом якого є усунення ОМСВ від виконання своїх повноважень в умовах воєнного стану, що фактично не тільки блокує, а й нівелює, припиняє діяльність легітимних органів публічної влади, що зазвичай, в ординарному режимі функціонування державності, конституційно-легітимно, професійно і оперативно діють на локальному і регіональному рівнях (нівелюючий аспект. – Авт.); 

Г’) звідки витікає внутрішня суперечливість у змісті діяльності ВА, які фактично виконують повноваження, а звідси й функції ОМСВ, що інтерпретовано в умовах воєнного стану, але за рахунок використання кадрового складу з нефахівців в сфері місцевого самоврядування та комунального і муніципального господарства, а військовослужбовців, що не мають відповідних фахових знань і належного фахового досвіду – тобто, йдеться саме не стільки про назву суб’єкта управління, скільки про його професійно-кадровий та функціонально-діяльнісний потенціал, який фактично не дає можливості ВА належним чином виконувати повноваження ОМСВ, що ставить у порядок денний питання обов’язкового залучення фахівців ОМСВ до праці в наведених ВА, що чітко та однозначно не передбачено чинним законодавством (семантично-кадровий аспект. – Авт.); 

Д) більш того, враховуючи кадровий склад наведених адміністрацій та порядок їх комплектування, викликає велику кількість питань якість виконання повноважень ОМСВ в межах ТГ, організація і логістика їх виконання тощо в контексті мінімально стабільного існування та функціонування ТГ (професійно-фаховий та логістичний аспекти. – Авт.); 

Е)  крім того, фактично не передбачена перспективна відповідальність адміністрацій перед ТГ за прийняті ним  рішення, що порушує демократичні засади публічного управління навіть у екстраординарних умовах функціонування державності (воєнний стан).

Отже, по-перше, необхідно констатувати екстраординарну актуалізацію наведених питань в контексті їх вирішення, свідоцтвом чому є Указ Президента України «Про утворення військових адміністрацій» №68/2022 від 24 лютого 2022 р. [14]; по-друге, в процесі такого вирішення, враховуючи достатньо низький рівень законопроектних та законотворчих робіт з цього питання, треба комплексно врегулювати правовий статус ОМСВ з метою збереження їх управлінського потенціалу та можливостей по управлінню функціонуванням ТГ. Свідоцтвом актуалізації наведеної проблематики є поява проекту Закону України про внесення змін до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» щодо функціонування місцевого самоврядування у період дії воєнного стану», що був схвалений Кабінетом Міністрів України та скерований до Верховної Ради України 09.04 2022 року [15]. Цей законодавчий акт, був в цілому прийнятий 12.05.2022 року і його положення  скеровано на вдосконалення системи управління в межах ТГ в екстраординарних умовах їх функціонування, а звідси – й на забезпечення їх суб’єктності через відповідну діяльність відповідних сільських, селищних, міських голів та інших ОМСВ [16]. Зокрема, передбачається, що голови місцевого самоврядування можуть одноосібно приймати такі рішення: а) передавати гроші з місцевого бюджету на потреби Збройних Сил України; б) на розсуд керувати майном, що належить до комунальної власності; в) створювати та реорганізувати комунальні підприємства, установи та організації, включаючи затвердження їх статутів; г) звільнення земельних ділянок комунальної власності від незаконно розміщених тимчасових споруд; г’) обстеження будівель та споруд, пошкоджених внаслідок бойових дій; д) створювати за рахунок місцевого бюджету установи, які безкоштовно надають первинну правову допомогу, призначати та звільняти керівників таких установ; е) самостійно приймати рішення для боротьби зі стихійним лихом, епідеміями, епізоотіями; є) самостійно приймати рішення щодо поводження з небезпечними відходами; и) вносити зміни до програм соціально-економічного та культурного розвитку відповідних адміністративно-територіальних громад. Крім того, закон спрощує процедури прийняття кадрових рішень щодо посад в ОМСВ, посад керівників суб'єктів комунального сектора економіки в умовах воєнного стану.

4. Треба звернути увагу на те, що в законодавстві України не вирішено низку складних у політичному та морально-етичному плані питань, що торкаються функціонування ТГ в умовах тимчасової окупації територій на яких вони функціонують.

На нашу думку, в умовах воєнного стану в Україні можна визначити чотири основних сфери (форми) не тільки загальної діяльності існування та функціонування МСВ, ОМСВ, але й  ТГ, що ними очолюються, які напряму впливають на формування суб’єктності таких громад та правовий режим реалізації та захисту прав людини, в межах якої (суб’єктності), він й повинен діяти, а саме: 

1) в умовах функціонування ТГ та ОМСВ на територіях, що не задіяно у воєнних діях – тобто, там де існують умови для відносно стабільного здійснення діяльності ОМСВ в контексті виконання ними своїх компетенційних повноважень з управління територіями і можливості для забезпечення відповідних умов для функціонування ТГ, – отже, з ординарними та стабільними умовами (за можливості в умовах воєнного стану. – Авт.)  наявності, прояву і функціонування суб’єктності ТГ і правового режиму реалізації та захисту прав людини;

2) в умовах функціонування ТГ та ОМСВ на територіях де проходить воєнне протистояння з агресором – тобто, там де умови для відносно стабільного здійснення діяльності ОМСВ в контексті виконання ними своїх компетенційних повноважень з управління територіями і можливості для забезпечення відповідних умов для функціонування ТГ суттєво звужуються але є фактично відсутніми, – отже, суб’єктність ТГ та правовий режим реалізації та захисту прав людини не може бути забезпечений;

3) в умовах функціонування ТГ та їх ОМСВ на територіях, що тимчасово опинились під контролем окупаційних військ – тобто, там де умов для відносно стабільного здійснення діяльності легітимних ОМСВ в контексті належного виконання ними своїх компетенційних повноважень з управління територіями і можливості для забезпечення відповідних умов для функціонування ТГ не існує, як результат або блокування таких дій з боку окупантів, або свідомого перешкоджання такій законній діяльності ОМСВ з боку окупантів  без безперечного визнання їх окупаційної влади і колаборації з ними, – тут також ОМСВ не тільки вельми проблематично, а й фактично не може бути забезпечений правовий режим реалізації та захисту прав людини, що фактично  нівелює та демонтує суб’єктність ТГ;

4) в умовах функціонування ТГ та ОМСВ на територіях, що тимчасово були під контролем окупаційних військ та які повернулися під контроль української влади – тобто, йдеться фактично про початок функціонування ОМСВ на територіях, що зазнали всі ознаки «тотальної війни», що веде держава-агресор проти України, а саме: руйнування критичної інфраструктури, а також потреба і необхідність нагальної «соціальної реанімації» ТГ, мешканці яких зазнали злочини окупаційної влади у всьому їх розмаїтті та понесли безповоротні втрати людського потенціалу. Питання відновлення суб’єктності ТГ у її широкому розумінні (ресурсному, економічному, соціальному тощо), включаючи й забезпечення правового режиму реалізації та захисту прав людини, – набувають в таких умовах не тільки підвищеного значення, а й особливої актуалізації та акцентуації в діяльності як ОМСВ, так й центральної влади. Отже, тут насамперед актуалізуються питання відновлення та організації функціонування ТГ та їх ОМСВ в умовах гуманітарної катастрофи та післявоєнної реабілітації локального господарства, включаючи розмінування, вбирання завалів, території, відновлення доріг, забезпечення первинних потреб населення (медичне забезпечення, торгівля хлібом та іншими продуктами первинної необхідності, транспорт, відновлення виробництва тощо) – тобто, мова фактично йде про відновлення управлінської та соціальної можливостей території та реанімацію людської спільноти для створення елементарних та мінімальних можливостей функціонування ТГ та діяльності ОМСВ на визволеній території громади.

В залежності від кожної з форм такої діяльності ТГ та ОМСВ, що ними очолюються, повинні здійснювати відповідний комплекс організаційних та організаційно-правових заходів, що насамперед скеровані на відновлення суб’єктності ТГ через: 

А) забезпечення стабільної життєдіяльності ТГ та одночасну підтримку зусиль ЗСУ щодо відбиття нападу агресора; 

Б)  захист членів ТГ від негативного впливу вражаючих факторів воєнних дій, що здійснюються на території ТГ; 

В) організацію функціонування ТГ в умовах воєнної окупації її території з метою недопущення негативних наслідків такого правового режиму та формування його у відповідності до норм і звичаїв міжнародного гуманітарного права; 

Г) відновлення стабільних умов функціонування ТГ після деокупації територій ТГ; 

Г’) залучення кола відповідних суб’єктів – органів  публічної влади, включаючи й різні рівні ОМСВ, підприємницьких структур, зарубіжних партнерів до соціальної реабілітації територій функціонування ТГ, що виступають основою їх належної суб’єктності. 

Яскравим свідоцтвом невирішеності наведених проблем на законодавчому рівні стало звернення міського голови Херсону І. Колихаєва до Президента і влади України з проханням пояснити, як місцевій адміністрації працювати в умовах окупації території російськими загарбниками щодо реалізації заходів відносно продовження існування і функціонування ТГ, включаючи забезпечення її членів комунальними послугами  [17]. 

Отже, треба констатувати, що наведені питання напряму торкаються не тільки питань суб’єктності ТГ, що опинилися в екстраординарному стані функціонування державності та свого існування та функціонування, а також суттєвих питань забезпечення і захисту прав людини і їх, при всій неоднозначності і конфліктогенності, треба вирішувати. 

На сьогодні службовці ОМСВ при вирішенні цього питання опинились перед дилемою: або працювати в інтересах ТГ, або наразитись на обвинувачення у колабораціонізмі та державній зраді. Причому, треба зазначити, що це питання є вельми актуальним, бо воно вже розглядається на рівні Мінюсту України. Так, заступниця міністра юстиції України Валерія Коломієць виступила у ЗМІ зі статтею  «Треба розрізняти свідомих колаборантів і службовців, які в окупації допомагали людям вижити» [18], в якій вона не тільки провела детальний аналіз чинного кримінального законодавства України з профільних питань, але й виступила на захист службовців ОМСВ, що опинились в умовах окупації та працюють на благо ТГ в таких складних умовах їх життєдіяльності. Отже, враховуючи особливу актуальність питань, що виникли, органи державного управління повинні розробити відповідні методичні рекомендації, що передбачають функціонування ОМСВ і в таких екстремальних умовах. Вважаємо, що вони повинні містити відповідних положення щодо функціонування МСВ в період окупації, хоча б на рівні алгоритму їх поведінки у межах норм міжнародного гуманітарного права, тобто Віденської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року [19]. 

Резюмуючи, необхідно зазначити, що:

- по-перше, питання захисту прав людини ОМСВ  в період воєнного стану (війни ) не тільки об’єктивується, але й актуалізується завдяки здійсненню на території України воєнних дій різної інтенсивності, що апріорі вимагає модифікації їх повноважень, в тому числі й в контексті діяльності ОМСВ в сфері захисту прав людини;

- по-друге, питання захисту прав людини ОМСВ  в період воєнного стану (війни ) особливо актуалізуються в період  окупації територій держави, на яких функціонують відповідні ТГ, з боку військ держави-агресора, але воно фактично, враховуючи гібридний характер цієї війни, не знайшло свого належного вирішення в законодавстві України, що потребує відповідної активізації нормопроектної та нормотворчої діяльності парламенту в контексті чіткого та однозначного закріплення відповідного алгоритму дій ОМСВ в екстремальних умовах функціонування державності хоча б шляхом використання бланкетних норм;

- по-третє, наведені положення щодо модифікації суб’єктності ОМСВ, в тому числі й в сфері захисту прав людини, в основному торкаються ведення воєнних дій лише на конвенційній основі, – бо в умовах її ведення неконвенційними заходами і методами, що спостерігається в цей час по відношенню до населених пунктів малої, середньої та великої чисельності (фактично використовуються методи «тотальної війни»), вони втрачають як логіку своєї реалізації, так і реальні можливості впливу ТГ та ОМСВ, що їх уособлюють, на події, що відбуваються та супроводжуються повним руйнуванням інфраструктури місць проживання і великими жертвами серед мирного населення - членів ТГ, що й демонструє фактично нівелювання правового режиму реалізації та захисту прав людини такими органами публічної влади, – а звідси й деконструкцію феноменології суб’єктності ТГ та її членів-жителів.

Список використаної літератури:

1. Конституція України: прийнята на V сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.

2. Баймуратов М. О. Локальна система захисту прав людини в Україні: сутність та становлення. Юридична освіта і правова держава: зб. наук. праць. Одеса, 1997. С. 96–101.

3. Баймуратов М., Кофман Б. Муніципальні права людини як нова константа національного муніципального та конституційного права. Право України. 2020. № 10. С. 63–80.

4. Баймуратов М.О., Кофман Б.Я. Міжнародне муніципальне право як галузь міжнародного публічного права: до питання про формування галузі. Вісник Університету імені Альфреда Нобеля. Серія «Право». 2021. № 2 (3). С. 7–31.

5.Chinkin C. M. The Challenge of Soft Law:Development and Change in International Law. The International and Comparative Law Quaterly, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989), p. 856-858.

6. Орзих М. Ф. Современный конституционализм: теория и перспективы развития / М. Ф. Орзих, А. Р. Крусян. URL: http://www/kspmr.com/ MAG/?id_article_4d a 0dac591. (Дата звернення: 5.05.2022).

7. Батанов О.В. Феноменологія сучасного муніципального права. URL: http://www.irbis-nbuv.gov.ua/cgi-bin/irbis_nbuv/cgiirbis_64.exe?C21COM=2&I 21DBN=UJRN&P21DBN=UJRN&Z21ID=&IMAGE_FILE_DOWNLOAD=1&Image_file_name=PDF/Unzap_2012_1_24.pdf. (Дата звернення: 5.05.2022).

8. Сметана В.В. Конституційно-правове забезпечення правозахисної діяльності у сфері місцевого самоврядування: вітчизняний та світовий досвід: дис. канд. юрид. наук. Спеціальність 12.00.02 –  конституційне право; муніципальне  право. Київ, 2020. 238 с.

9.  Про національну безпеку України: Закон України від 21 червня 2018 року. Відомості Верховної Ради України. 2018. № 31. Ст. 241.

10. Про правовий режим воєнного стану: Закон України від 12 травня 2015 року. Відомості Верховної Ради України. 2015. № 28. Ст. 250.

11. Про військово-цивільні адміністрації:  Закон України від 3 лютого 2015 року. Відомості Верховної Ради України. 2015. № 13. Ст. 87.

12. Про оборону України: Закон України від 6 грудня 1991 року. Відомості Верховної Ради України. 1992. № 9. Ст. 106.

13. Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію: Закон України від 21 жовтня 1993 року. Відомості Верховної Ради України. 1993. № 44. Ст. 416.

14. Про утворення військових адміністрацій: Указ Президента України №68/2022 від 24 лютого 2022 р. URL:  https://www.president.gov. ua/ documents/682022-41405. (Дата звернення: 1.05.2022 р.).

15. Порівняльна таблиця до проекту Закону України про внесення змін до Закону України "Про правовий режим воєнного стану" щодо функціонування місцевого самоврядування у період дії воєнного стану. Реєстраційний № 7269. URL: file:///C:/Users/Mikhail/Downloads/doc_560160.pdf. (Дата звернення: 3.05.2022).

16. Верховна Рада України прийняла в цілому Закон щодо функціонування місцевого самоврядування у період дії воєнного стану. URL: https://www.rada.gov.ua/news/razom/222800.html. (Дата звернення: 13.05.2022).

17. Мер Херсона просить пояснити, як місцевій владі працювати в окупації. URL: https://mind.ua/news/20239942-mer-hersona-prosit-poyasniti-yak-miscevij-vladi-pracyuvati-v-okupaciyi?fbclid=IwAR3ttCrJqOmiLDTJoz-hJnqHPbOVWfsATVnq d0AI2m_mbJXhSdw4fzAc8Ic. (Дата звернення: 13.05.2022).

18. Треба розрізняти свідомих колаборантів і службовців, які в окупації допомагали людям вижити – заступниця міністра юстиції України Валерія Коломієць. URL: https://protocol.ua/ru/treba_rozriznyati_svidomih_kolaborantiv _i_slugbovtsiv_yaki_v_okupatsii_dopomagali_lyudyam_vigiti_zastupnitsya_ministra_yustitsii_ukraini_valeriya_kolomiets/. (Дата звернення: 12.05.2022 р.).

19. Конвенція про захист цивільного населення під час війни. Женева, 12 серпня 1949 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_154#Text. (Дата звернення: 13.05.2022).