ЮРИДИЧНО ЗНАЧУЩІ НАСЛІДКИ РІШЕНЬ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

Анотація

ЧАСОПИС 4/2020 101

Дмитро Терлецький кандидат юридичних наук, доцент, завідувач кафедри конституційного права Національного університету «Одеська юридична академія», Одеса, Україна trifiloff@gmail.com ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-4588-7517

ЮРИДИЧНО ЗНАЧУЩІ НАСЛІДКИ РІШЕНЬ КОНСТИТУЦІЙНОГО

СУДУ УКРАЇНИ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

LEGALLY SIGNIFICANT IMPLICATIONS OF THE DECISIONS OF THE

CONSTITUTIONAL COURT OF UKRAINE IN CRIMINAL PROCEEDING

Dmytro Terletskyi Candidate of Juridical Sciences, Associate Professor, Chair of the Department of Constitutional Law, National University “Odesa Law Academy”, Odesa, Ukraine Lack of a clear procedure for enforcement of decisions of the Constitutional Court of Ukraine causes several critical issues, which still have not been resolved. They include the determination of the legally significant implications of the established unconstitutionality of the completely legal act or a part thereof that has been applied by the court to resolve the dispute, as regards the effective court decisions, including final ones.

A number of the decisions of the Constitutional Court of Ukraine that declared the provisions of the Criminal Code and the Criminal Procedure Code of Ukraine unconstitutional in full or in part over a short time have repeatedly demonstrated the applicability and practical significance of adequate and balanced resolution of the issue.

The analysis of some provisions of the Constitution of Ukraine, national and foreign laws, the law enforcement practice, and existing doctrinal positions (R. Abramovych, Yu. Ponamarenko, O. Pushniak) regarding the temporal effect of legal regulations, makes it possible to make the following conclusions.

On assessing all the facts that have pre-conditioned the established law enforcement practice consistently and rationally, we suppose that balanced, clear, and unambiguous determination of implication of decisions of the Constitutional Court of Ukraine can only be made possible with coordinated changes to the Constitution of Ukraine. The existing interpretation attempts to resolve this issue result in the invariably unacceptable outcome: challenging such implications for the final court decisions.

Changes to the Constitution of Ukraine and effective laws must consider the introduction of the constitutional claim in Ukraine so that its sole purpose will be achievable and facilitate real efficiency of the legal defense.

Abstract | УДК 340.131.5+343.1 doi.org/10.30970/jcl.4.2020.6

102 УКРАЇНСЬКИЙ ЧАСОПИС КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ЧАСОПИС 4 / 2020 Revocation of criminal liability as a result of entry effect by the law adopted by the Verkhovna Rada of Ukraine and as a result of loss of effect by the law under the decision of the Constitutional Court of Ukraine are equivalent neither by content, nor formally, nor procedurally.

At the same time, according to the essence of the constitutional principle of the retroactive effect of the law that mitigates or revokes the person’s liability, loss of effect by the law as a result of the non-constitutional nature established by the Constitutional Court of Ukraine shall be interpreted for the benefit of the person and entail the same legally significant implications as entry into force by the law revoking criminal liability for the act committed by the person.

The established unconstitutionality of the procedural law or the provision thereof applied by the court to resolve the dispute must also pre-condition substantial revision of the final court decisions in criminal proceedings.

Moreover, the provisions of the Criminal Procedure Code of Ukraine shall not be interpreted to the detriment of the person as the ones ruling out such revision in criminal proceedings.

Keywords: criminal proceeding, decisions, Constitutional Court of Ukraine, legal implications.

Невизначеність порядку виконання рішень Конституційного Суду України зумовлює низку критично важливих, але дотепер невирішених питань. Йдеться зокрема про визначення юридично значущих наслідків встановленої неконституційності правового акта повністю чи в окремій частині, застосованого судом при вирішенні справи для постановлених, включно з остаточними, судових рішень.

Низка рішень Конституційного Суду України, якими за короткий проміжок часу було повністю чи в окремому аспекті визнано неконституційними положення Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України, вкотре засвідчила актуальність й практичну значущість належного та збалансованого розв’язання цього завдання.

За результатами аналізу положень Конституції України, вітчизняного та зарубіжного законодавства, правозастосовної практики та наявних доктринальних позицій (Р.М. Абрамович, Ю.А. Понамаренко, О.В. Пушняк та інші) щодо темпоральної дії правових приписів видається можливим стверджувати про такі висновки.

Системно та раціонально оцінюючи усі чинники, які зумовили усталену практику правозастосування, вважаємо, що без узгоджених змін до Конституції України та чинного законодавства збалансоване, чітке й недвозначне визначення наслідків рішень Конституційного Суду України є нездійсненним.

Наявні інтерпретаційні спроби розв’язання цього завдання призводять до незмінно неприйнятного результату: заперечення таких наслідків для остаточних судових рішень. Зміни до Конституції України та чинного законодавства обов’язково мають врахувати запровадження в Україні конституційної скарги в такий спосіб, аби її виключне призначення не дорівнювало нездійсненному і забезпечувало дійсну ефективність юридичного захисту.

Скасування кримінальної відповідальності як результат набрання чинності одним, прийнятим Верховною Радою України, законом і як результат втрати чинності згідно з рішенням Конституційного Суду України іншим законом не є тотожними: ані змістовно, ані формально, ані процедурно.

Водночас відповідно до сутнісного значення конституційно закріпленого принципу зворотної дії закону, який пом'якшує або скасовує відповідальність особи, втрата чинності таким законом в результаті встановленої Конституційним Судом України неконституційності має бути витлумачена на користь особи і призводити до таких самих юридично значущих наслідків, що й набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене особою діяння.

Встановлена неконституційність процесуального закону чи його окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, так само має зумовлювати змістовний перегляд остаточних судових рішень у кримінальному провадженні. За таких умов положення Кримінального процесуального кодексу України не мають тлумачитися на шкоду особі як такі, що виключають такий перегляд у кримінальному провадженні.

Ключові слова: кримінальне провадження, рішення, Конституційний Суд України, юридично зна-

чущі наслідки. Анотація |

ЧАСОПИС 4/2020 103

Конституція України, наділяючи рішення та висновки Конституційного Суду України властивостями обов’язковості, остаточності та неможливості оскарження, не визначає порядок та особливості їхнього виконання. Ухвалене у цьому зв’язку Рішення у справі про порядок виконання рішень Конституційного Суду України не вирішує цієї проблеми по суті, обмежуючись аксіоматичним твердженням, згідно з яким незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність…1 Привертає увагу, що цим Рішенням Конституційний Суд України de facto ототожнив катего-

рії «обов’язковість» й «виконання», конституювавши в такий спосіб самовиконуваність своїх актів. Проте виконання рішень Конституційного Суду України не вичерпується неприпустимістю застосування чи використання правових актів або їх окремих положень, визнаних неконституційними, і потребує від інших органів державної влади вжиття заходів, спрямованих на усунення й подолання прогалин у правовому регулюванні, та досить часто – забезпечення відповідного державного фінансування.

Випадки, коли рішення Конституційного Суду України не зумовлюють прогалини у правому регулюванні і в цьому значенні є самовиконуваними per se, є евентуальними виключеннями. До таких, зокрема, належать поодинокі рішення, в яких сам Конституційний Суд України expressis verbis вказує на відновленні дії нормативних приписів, визначаючи в такий спосіб порядок їхнього виконання. Так, у Рішенні від 13.12.2019 № 7-р(ІІ)/2019 визначено, що з дня його ухвалення і до врегулювання Верховною Радою України частина двадцята статті 86 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII підлягає застосуванню в первинній редакції 2. Трапляються також приклади, коли рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності правового

акта або його положення і за відсутності такої вказівки a posteriori тлумача ться як підстава для відновлення дії раніше призупинених або скасованих нормативних приписів. Прикметним у цьому аспекті є Рішення від 22.05.2018 № 5-р/20183, яке інтерпретується судами як підстава для застосування положень статті 21 Закону України від 16.12.1993 № 3721-XII «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» 4.

Однак за загальним правилом встановлення неконституційності правового акта повністю чи в окремій частині породжує прогалини у правовому регулюванні, усунути які повноважні лише суб’єкти правотворчої діяльності, насамперед – Верховна Рада України. Зважаючи на відсутність юридично визначеного порядку виконання рішень органу конституційної юрисдикції, усунення таких прогалин очікувано залежить головним чином від політичної волі суб’єктів правотворчості.

Сумнівну ефективність такого підходу серед іншого підтверджують й Рішення Конституційного Суду України від 10.06.2010 № 16-рп/20105 та від 08.06.2016 № 4-рп/20166. В останньому Конституційний Суд України прямо зауважив, що …повторне запровадження правового регулювання, яке Конституційний Суд України визнав неконституційним, дає підстави стверджувати про порушення конституційних приписів, згідно з якими закони та інші нормативно-правові акти 1 Див.: абзац шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 14.12.2000 № 15рп/2000. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v015p710-00#Text (15.01.2021) 2 Див.: пункт 3 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 13.12.2019 № 7-р(II)/2019.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/va07p710-19/conv#Text (15.01.2021). 3 Рішення Конституційного Суду України від 22.05.2018 № 5-р/2018. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v005p710- 18#Text (15.01.2021). 4 Постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2019 у справі № 824/96/19-а URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/82898217 (15.01.2021); Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2019 у справі № 300/1570/19 URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/86636132 (15.01.2021).

5 Рішення Конституційного Суду України від 10.06.2010 № 16-рп/2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v016p710-10/conv#Text (15.01.2021). 6 Рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 4-рп/2016. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v004p710-16/conv#Text (15.01.2021).

104 УКРАЇНСЬКИЙ ЧАСОПИС КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ЧАСОПИС 4 / 2020 приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Основного Закону України)7. Невизначеність порядку виконання рішень Конституційного Суду України також зумовлює низку критично важливих для правозастосування, але дотепер невирішених питань. Крім, власно, подолання прогалин у правовому регулюванні при здійсненні правосуддя, йдеться також про конституювання юридично значущих наслідків встановленої неконституційності правового акта повністю чи в окремій частині, застосованого судом при вирішенні справи для постановлених, включно з остаточними, судових рішень.

У кримінальному провадженні наведені питання ще донедавна поставали найменшою мірою. Чинні Кримінальний і Кримінальний процесуальний кодекси України тривалий час залишалися поза увагою суб’єктів права на звернення до Конституційного Суду України і, отже, поза контролем відповідності Конституції України. Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м’якого покарання8 було sensu stricto єдиним виключенням з ситуації, що склалася.

Відповідно, наявна судова практика у цьому аспекті стосувалася положень Кримінального кодексу України 1960 року, які передбачали смертну кару як вид покарання і були визнані Рішенням Конституційного Суду України від 29.12.1999 № 11-рп/99 у справі про смертну кару 9 такими, що не відповідають Конституції України. Надзвичайна складність визначення юридично значущих наслідків цього Рішення за умов дії Кримінального кодексу України в новій редакції і як результат – суперечливість судової практики стали підставою для надання Конституційним Судом України офіційного тлумачення низки правових норм у справі про заміну смертної кари довічним позбавленням волі10.

Водночас за короткий проміжок часу, протягом 2017-2020 років, такими, що не відповідають Конституції України, було визнано положення статей 368-2 11; 375 12; 366-1 13 Кримінального кодексу України, а також положення третього речення частини третьої статті 31514; частини шостої статті 216 15; частини другої статті 392 16, частини п’ятої статті 176 17 та частково – положення частини третьої статті 30718 Кримінального процесуального кодексу України19.

7 Див.: абзац другий пункту 7 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 08.06.2016 № 4рп/2016. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v004p710-16/conv#Text (15.01.2021). 8 Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v015p710-04/conv#Text (15.01.2021). 9 Рішення Конституційного Суду України від 29.12.1999 № 11-рп/99. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v011p710-99#Text (15.01.2021). 10 Рішення Конституційного Суду України від 26.01.2011 № 1-рп/2011.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-11/conv#Text (15.01.2021). 11 Рішення Конституційного Суду України від 26.02.2019 № 1-р/2019. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-19/conv#Text (15.01.2021).

12 Рішення Конституційного Суду України від 11.06.2020 № 7-р/2020. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v007p710-20/conv#Text (15.01.2021). 13 Рішення Конституційного Суду України від 27.10.2020 № 13-р/2020. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v013p710-20/conv#Text (15.01.2021).

14 Рішення Конституційного Суду України від 23.11.2017 № 1-р/2017. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-17/conv#Text (15.01.2021). 15 Рішення Конституційного Суду України від 24.04.2018 № 3-р/2018. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v003p710-18/conv#Text (15.01.2021).

16 Рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 № 4-р/2019. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v004p710-19/conv#Text (15.01.2021). 17 Рішення Конституційного Суду України від 25.06.2019 № 7-р/2019. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v007p710-19/conv#Text (15.01.2021).

18 Рішення Конституційного Суду України від 17.06.2020 № 4-р(II)/2020. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/va04p710-20/conv#Text (15.01.2021). 19 Предметом конституційного контролю стали й положення частини п’ятої статті 190, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 309 Кримінального процесуального кодексу України, які були визнані такими, що відповідають

ЧАСОПИС 4/2020 105

Наведене переконливо засвідчує актуальність й практичну значущість визначення у кримінальному провадженні наслідків рішень Конституційного Суду України. При конструюванні методологічної основи розв’язання цього завдання видається можливим запропонувати для дискусії такі позиції.

1. Згідно з загальним принципом права nullum crimen, nulla poena sine lege 20, який протягом

ХХ століття був закріплений конституційно у переважній більшості країн світу21, в універсальних22 та регіональних23 міжнародних актах, зворотна дія та розширювальне тлумачення кримінального закону на шкоду особі заборонені 24. Цей принцип рівною мірою стосується і встановлення кримінальної протиправності та караності діяння виключно законом25.

За разом набуло поширення закріплення зворотної дії закону, який пом’якшує або скасовує кримінальну або, значно рідше – юридичну відповідальність особи безвідносно до її виду 26. Саме так визначає зворотну дію Конституція України: «закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи» (частина перша статті 58).

Розвиваючи цей конституційно визначений принцип, Кримінальний кодекс України закріплює правило, за яким «закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість» (частина перша статті 5)27.

Інакше кажучи, зворотна дія у часі закону про кримінальну відповідальність згідно з наведеними положеннями полягає в поширенні його дії на факти, а також породжені ними правові наслідки, які виникли до, але не вичерпані на момент набрання чинності таким законом. Відповідно, новий закон зумовлює інші правові наслідки певного факту, що мав місце у минулому, ніж було передбачено законом, чинним на момент настання такого факту.

Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність, будучи спрямованою на скасування або пом’якшення відповідальності особи, яка вчинила діяння, або іншим чином поліпшення її становища, чітко пов’язана з вже та ще існуючими кримінальними правовідносинами і має місце не з моменту вчинення діяння, а з моменту набуття таким законом чинності28.

Така інтерпретація зворотної дії закону про кримінальну відповідальність, зокрема в аспекті декриміналізації, як уявляється, узгоджується з нормативними приписами, за якими особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від Конституції України. Див. : Рішення Конституційного Суду України від 17.03.2020 № 5-р/2020 URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v005p710-20/conv#Text (15.01.2021).

20 Gallant, K. (2008). Legality in Criminal Law, Its Purposes, and Its Competitors. In The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law (Cambridge University Press 2008) 11-45. 21 Абрамович Р.М. Принцип незворотності дії закону в часі: еволюція, стан та перспективи вдосконалення його застосування в Україні : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01. Київ, 2015. С. 32-49.

22 Див. статтю 11: Загальна декларація прав людини від 10.12.1948. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_015#Text (15.01.2021); Див. статтю 15: Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 19.10.1973. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_043#Text (15.01.2021).

23 Див. статтю 7: Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_004#Text (15.01.2021). 24 Див. §52: Case of Kokkinakis v. Greece (Application no. 14307/88). Judgment. Strasburg, 25 May 1993. URL: http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-57827 (15.01.2021); Див. §154: Case of Vasiliauskas v. Lithuania (Application no. 35343/05). Judgment. Strasburg, 20 October 2015. URL:http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-158290 (15.01.2021).

25 Див. §145: Case of Kafkaris v. Cyprus (Application no. 21906/04). Judgment. Strasburg, 12 February 2008. URL: http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-85019 (15.01.2021); Див. §90: Case of Del Río Prada v. Spain (Application no. 42750/09). Judgment.

Strasburg, 21 October 2013. URL: http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-127697 (15.01.2021); 26 Абрамович Р.М. Так само. С. 67-83. 27 Кримінальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text (15.01.2021) 28 Пономаренко Ю.А. Чинність і дія кримінального закону в часі: монографія. Київ: Атіка. 2005. С. 136-138.

106 УКРАЇНСЬКИЙ ЧАСОПИС КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ЧАСОПИС 4 / 2020 призначеного судом покарання і визнається такою, що не має судимості29, а набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене особою діяння, є підставою для закриття кримінального провадження, а також скасування судом апеляційної або касаційної інстанції обвинувального вироку чи ухвали30.

Важливо вказати, що і Конституція, і Кримінальний кодекс України уможливлюють зворотну дію в часі тільки законів sensu stricto, тобто нормативно-правових актів, які приймаються за певною процедурою парламентом. Така позиція inter alia підтверджена Рішенням Конституційного Суду України від 19.04.2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі № 6-рп/200031.

Не менш важливе й те, що Кримінальний кодекс України жодним чином не згадує про юридично значущі наслідки встановленої Конституційним Судом України неконституційності норм, які визначали кримінальну протиправність, караність та інші кримінально-правові наслідки діяння.

Кримінальний процесуальний кодекс України, інкорпоруючи «відповідні положення Конституції України» до кримінального процесуального законодавства України 32 та покладаючи на суд, слідчого суддю, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади обов’язок «неухильного додержання» під час кримінального провадження вимог Конституції України 33, тим не менш вичерпно не регулює застосування Конституції України, зокрема й частини другої статті 152.

Так само, як і в Кримінальному кодексі України, скасування кримінальної відповідальності за вчинене особою діяння, як підстава закриття кримінального провадження, пов’язується із законами sensu stricto – актами, які приймаються Верховною Радою України.

Іншим важливим в досліджуваному аспекті положенням є норма частини першої статті 5 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої: «процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення».

Водночас Кримінальний процесуальний кодекс України expressis verbis визначає, що «встановлена Конституційним Судом України неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи» є підставою для здійснення кримінального провадження за виключними обставинами34.

Потрібно вказати, що з тими чи іншими застереженнями подібний підхід має місце у переважній більшості держав, які, так само як Україна, запровадили концентровану модель конституційного контролю. Так, в Іспанії згідно з положеннями частини першої статті 40 Органічного Закону 1979 року «Про Конституційний Суд» рішення органу конституційної юрисдикції визначене як підстава для перегляду остаточного судового рішення у кримінальному або адміністративному провадженні у разі, якщо визнання норми неконституційною зумовлює зменшення штрафу або санкції або виключення (exclusion), звільнення чи обмеження відповідальності35.

29 Див. частину другу статті 74 та частину третю статті 88: Кримінальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text (15.01.2021) 30 Див. пункт 4 статті 284, статті 417 та 440: Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#n2547 (15.01.2021) 31 Рішення Конституційного Суду України від 19.04.2000 №6-рп/2000. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v006p710-00/conv#Text (15.01.2021).

32 Див. частину другу статті 1: Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#n2547 (15.01.2021) 33 Див. частину першу статті 9: Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 № 4651-VI (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#n2547 (15.01.2021) 34 Див. пункт 1 частини третьої статті 459: Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 №4651-VI (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#n2547 (15.01.2021).

35 On the Constitutional Court Organic Law 2/1979. URL: https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/normativa/Normativa /LOTC-en.pdf (15.01.2021).

ЧАСОПИС 4/2020 107

Конституційний Трибунал Португалії правочинний поширити дію рішень про неконституційність на остаточні судові рішення у разі, якщо норма, визнана неконституційною, стосується кримінальної або дисциплінарної відповідальності чи адміністративних правопорушень і для обвинувачуваного (accused person) її зміст є менш сприятливим36.

Нарешті, у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом, кримінальне провадження може бути поновлене (reopened) на підставі рішення Федерального Конституційного Суду Німеччини, яким норму визнано такою, що не відповідає Основному Закону Німеччини, або норма скасована, або у разі, якщо рішення засноване на тлумаченні норми, яка визнана такою, що не відповідає Основному Закону Німеччини37.

Перелік можна продовжувати, але принциповим є інше. У наведених та інших державах, зокрема Албанії, Італії, Молдові, Польщі, Румунії, Угорщині, Чехії тощо, запроваджено чітке, зрозуміле й однозначне правове регулювання, яке засвідчує національний вибір щодо збалансованих виключень при забезпеченні правової визначеності.

2. Конституційний Суд України наділений повноваженням визнавати закони та у передба-

чених випадках інші акти неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності (частина перша статті 152).

Рішення та висновки Конституційного Суду України в силу приписів статті 151-2 Конституції України не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади, а обов'язок їхнього дотримання є вимогою Конституції України, яка має найвищу юридичну силу щодо всіх інших нормативно-правових актів.

Згідно з частиною другою статті 152 Конституції України (в редакції Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» 38) закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Це означає, враховуючи юридичні позиції, викладені в Рішенні у справі про порядок виконання рішень Конституційного Суду України, що неконституційний правовий акт (його положення) втрачає чинність і не підлягає застосуванню або з дня ухвалення відповідного рішення, або, як виключення, з певного моменту у майбутньому, який Конституційний Суд України правомочний визначити своїм рішенням.

Такий підхід, який не викликає заперечень, унеможливлює «перенесення» втрати чинності правовим актом, повністю або в окремій частині, у минуле, коли такий акт, набравши чинності, регулював правові відносини, і, отже, підлягав застосуванню. І саме така змістовно-темпоральна інтерпретація категорії «втрата чинності» , як видається, була закладена Конституційним Судом України в Рішенні у справі про порядок виконання своїх рішень.

Водночас Конституція України не визначає юридично значущі наслідки встановленої неконституційності правового акта повністю чи в окремій частині, застосованого судом при вирішенні справи для постановлених, включно з остаточними, судових рішень.

Натомість такі наслідки закріплює чинне процесуальне законодавство 39: встановлена неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, 36 Див. частину третю статті 282: Constitution of The Portuguese Republic. URL: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/conteudo /files/constituicaoingles.pdf (15.01.2021).

37 Див. (1) §79: Act on the Federal Constitutional Court. URL: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Downloads /EN/Gesetze/BVerfGG.pdf?__blob=publicationFile&v=10 (15.01.2021). 38 Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя): Закон України від 02.06.2016 № 1401-VIII.

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1401-19#Text (15.01.2021). 39 Див. пункт 1 частини третьої статті 320: Господарський процесуальний кодекс України: Закон України від 06.11.1991 № 1798-XII (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1798-12#Text (15.07.2020); пункт 1 частини п’ятої статті 361: Кодекс адміністративного судочинства України: Закон України від 06.07.2005 № 2747-IV (зі змінами).

URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2747-15#Text (15.07.2020); пункт 1 частини третьої статті 423: Цивільний

108 УКРАЇНСЬКИЙ ЧАСОПИС КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ЧАСОПИС 4 / 2020 застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, визначена як виключна підстава для перегляду судового рішення. Чи відповідає за своєю суттю такий підхід принципу правової визначеності, адже обмежується один з його складників – res judicata, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення?

Сутнісну основу принципу правової визначеності – складника верховенства права, його обов’язкової умови й кінцевого результату 40 – становить ідея, за якою закон повинен бути зрозумілим настільки, аби забезпечити осіб, які підпадають під його дію, засобами регулювання власної поведінки та захисту від свавільного використання публічної влади41.

Конституювання в умовах правової дійсності простору індивідуальної свободи і меж здійснення публічної влади немислиме без передбачуваності – однієї з «чеснот» верховенства права 42, однієї з найважливіших речей, якої очікують люди від закону43. Разом з тим зводити принцип правової визначеності до значення «запобіжника» непередбачуваного і лише тому – свавільного використання публічної влади, вкрай небезпечно.

Загалом люди очікують, аби юридично значущі рішення були з високою ймовірністю передбачувані і, водночас, з високою ймовірністю прийнятними з моральної точки зору. Ceteris paribus, що вищим є ступінь передбачуваності, тим вищим для особи є шанс результативно спланувати власне життя. І, сeteris paribus, що вищим є ступінь моральної прийнятності юридично значущих рішень, тим вищим для особи є шанс зробити сплановане в такий спосіб життя задовільним. Адже особа очікує бути здатною планувати задовільне життя44.

Тому принцип правової визначеності не може сприйматися усупереч презумпції свободи чи принципу людської гідності45 і передбачає пошук балансу між передбачуваністю та прийнятністю. Будучи пов’язаним із захистом легітимних очікувань особи, він утворює концептуальну шкалу вимірювання та збалансування формальної та змістовної справедливості, публічного та приватного інтересу при прийнятті та реалізації владних рішень.

Враховуючи наведені вище міркування, переконані, що законодавчо запроваджений підхід узгоджується з принципом правової визначеності, позаяк забезпечує змістовну, а не формальну справедливість, а передбачуваність права не є тотожною безкарності влади. Тому дилема «передбачуваність – прийнятність» має вирішуватися на користь останньої.

Чи є прийнятним конституйований масштаб відступу від принципу res judicata в аспекті збалансування публічного та приватного інтересу? Попри можливість встановлення значно жорстокіших обмежень, немає підстав стверджувати, що процесуальним законодавством закріплено безумовний перегляд усіх остаточних судових рішень, в яких суд (не)застосував правовий акт (його положення), визнаний у подальшому (не)конституційним. Навпаки як умови для ініціювання провадження за виключними обставинами нормативно встановлено обмеження у часі, за колом осіб та, за загальним правилом, застереження щодо виконання остаточного судового рішення46. Інакше процесуальний кодекс України: Закон України від 18.03.2004 № 1618-IV (зі змінами). URL: https://za-

kon.rada.gov.ua/laws/show/1618-15#Text (15.07.2020); пункт 1 частини третьої статті 459: Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 №4651-VI (зі змінами). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651- 17#n2547 (15.01.2021).

40 Хайек Ф.А. Дорога к рабству / пер. с англ. М. : Новое издательство, 2005. С. 90-91; Фуллер Лон Л. Мораль права / пер. с англ. М. : ИРИСЭН, 2007. С. 53-59. 41 Fenwick M, Wrbka S ‘The Shifting Meaning of Legal Certainty’ іn Fenwick M, Wrbka S (eds), Legal Certainty in a Contemporary Context (Springer 2016) 1-2 42 Raz J, The Law’s Own Virtue; (2019) 39(1) Oxford Journal of Legal Studies 2 43 Bingham T, The Rule of Law (Allen Lane 2010) 38 44 Peczenik A, On Law and Reason (Springer 2008) 25-26 45 Bingham T, The Rule of Law (Allen Lane 2010) 67 46 Єдине й абсолютно справедливе виключення з цього правила становить Кримінальний процесуальний кодекс України, який такого застереження не містить.

ЧАСОПИС 4/2020 109

кажучи, передбачені розумні запобіжники для дотриманням необхідного балансу між публічним та приватним інтересом. Нарешті, чи забезпечується на практиці, власно, змістовний перегляд остаточних судових рішень через встановлену (не)конституційність правового акта (його положення)?

Вже сама постановка такого питання de lege lata є неприйнятною і порушує принцип правової визначеності. Адже закону притаманна вимога регулярного дотримання, оскільки без цього атрибуту він навряд чи може взагалі іменуватися законом47, а гарантія дії законів є порожнім звуком, якщо б сама держава звільнялася від підкорення цим законам48.

Проте закріплені Конституцією України темпоральні принципи дії рішень органу конституційної юрисдикції незмінно тлумачаться судами як обставина, яка a priory виключає можливість змістовного перегляду судових рішень через встановлену Конституційним Судом України неконституційність правового акта або його окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи.

Типовою в цьому аспекті є позиція, висловлена колегією суддів Касаційного адміністративного суду у справі про перегляд за виключними обставинами, за якою «…Рішення Конституційного Суду України … на спірні правовідносини не може вплинути, оскільки правовідносини у даній справі виникли до прийняття такого рішення»49.

Очевидно, що за такого розуміння темпоральної дії рішень Конституційного Суду України, яке, до речі, корелює із розумінням зворотної дії кримінального закону в часі самим Конституційним Судом України50, застосування встановленої неконституційності правового акта повністю чи в окремій частині як підстави для змістовного перегляду остаточного судового рішення за виключними обставинами є абсолютно нездійсненним. Адже і відповідні правовідносини, і саме рішення, навіть якщо воно не виконане на момент звернення із заявою про перегляд, завжди передуватимуть у часі певному рішенню Конституційного Суду України.

Наведене розуміння темпоральної дії рішень Конституційного Суду України виключає їхнє застосування щодо правовідносин, які існували на момент втрати чинності правовим актом або його положеннями та продовжують тривати після цього. Але це не відповідає нормативно закріпленому застереженню «якщо рішення суду ще не виконане», яке, переконані, являє змістовно-темпоральний критерій розрізнення правовідносин, які тривають, і тих, які припинилися.

Уся парадоксальна неприйнятність ситуації, що склалася, особливо виразно проявляється у зв’язку із запровадженням в Україні конституційної скарги – юридичного засобу захисту субсидіарного та виключного характеру. Суб’єкт права на конституційну скаргу – фізична особа або юридична особа приватного права – вичерпавши інші засоби юридичного захисту, виконавши надскладні вимоги при складанні і обґрунтуванні конституційної скарги, не може домогтися змістовного перегляду остаточного судового рішення у власній справі, в якому судом було застосовано визнаний за його скаргою неконституційним закон України або його положення. Всупереч прямій вказівці на таку можливість у процесуальному законодавстві України51.

Наразі докорінно інший підхід до визначення темпоральної дії рішень Конституційного Суду України конституювала Велика палата Верховного Суду у справі про перегляд за виключними підставами у кримінальному провадженні 52. В основу вирішення питання наслідків Рішення 47 Ллойд Д. Идея права / пер. с англ. М.: ЮГОНА, 2002. С. 110.

48 Радбрух Г. Философия права / пер. с нем. М.: Международные отношения, 2004. С. 203 49Див. §33: Ухвала Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.05.2019 у справі № 820/2640/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/81760216 (15.01.2021).

50 Див. абзац другий пункту 2 мотивувальної частини: Рішення Конституційного Суду України від 19.04.2000 №6рп/2000. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v006p710-00#Text (15.01.2021). 51 Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 24.09.2019 у справі № 2540/2686/18.

URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/84699401 (15.01.2021); Постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 27.08.2019 у справі № 818/1793/18. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/84805145 (15.01.2021). 52 Постанова Великої Палати Верховного Суду від 18.11.2020 у справі № 4819/49/19. URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/93081749 (15.01.2021)

110 УКРАЇНСЬКИЙ ЧАСОПИС КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

ЧАСОПИС 4 / 2020 Конституційного Суду України від 17.06.2020 № 4-р(II)/2020 для остаточного судового рішення покладено висновок, за яким, …рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію, тобто поширюється на правовідносини, що виникли або тривають після його ухвалення (за винятком тих випадків, якщо інше встановлено Конституційним Судом України безпосередньо у тексті ухваленого рішення)…53 Очевидна і принципова відмінність, безперечно, полягає у тому, що йдеться про правовідносини, які тривають, тобто відносини, які існували на момент втрати чинності правовим актом, визнаним неконституційним повністю чи в окремій частині, та тривають після цього. Інакше це твердження може бути сформульоване як те, що дія рішень Конституційного Суду України поши-

рюється на правові відносини, які виникли, але не закінчилися на момент втрати чинності правовим актом, визнаним неконституційним повністю чи в окремій частині. Погоджуючись з поширенням дії рішень Конституційного Суду України на правовідносини, які тривають, зазначимо, що за такого підходу часова різниця між підтримуваною нами інтерпретацією зворотної дії закону, і зокрема закону про кримінальну відповідальність, і прямою дією рішень органу конституційної юрисдикції – не зникає. «Зворотна» і «пряма» дія не тотожні одна одній, так само, як не тотожні одна одній «пряма» та «перспективна» дія, позаяк зворотна дія включає в себе пряму і перспективну, а пряма – перспективну дію.

Інакше слід визнати, наприклад, що дія закону, який скасовує кримінальну відповідальність, поширюється лише на правовідносини, які виникли і закінчилися до набуття ним чинності, і повинен мати своїм наслідком ухвалення виправдувального вироку. Однак поза правовідносинами і без них ані закон або інший нормативно-правовий акт, ані акти Конституційного Суду України не можуть мати зворотної або прямої дії, а скасування кримінальної відповідальності зумовлює скасування обвинувального вироку.

Не маючи на меті надати вичерпні й остаточні відповіді на усі питання, тим не менш, видається можливим стверджувати про такі висновки. Системно та раціонально оцінюючи усі чинники, які зумовили усталену практику правозастосування, вважаємо, що без узгоджених змін до Конституції України та чинного законодавства збалансоване, чітке й недвозначне визначення наслідків рішень Конституційного Суду України є нездійсненним.

Наявні інтерпретаційні спроби розв’язання цього завдання призводять до незмінно неприйнятного результату: заперечення таких наслідків для остаточних судових рішень. Наведена вище позиція Великої палати Верховного Суду щодо дії рішень Конституційного Суду України є екстраординарним виключенням.

Зміни до Конституції України та чинного законодавства обов’язково мають врахувати запровадження в Україні конституційної скарги в такий спосіб, аби її виключне призначення не дорівнювало нездійсненному і забезпечувало дійсну ефективність юридичного захисту.

Скасування кримінальної відповідальності як результат набрання чинності одним, прийнятим Верховною Радою України, законом і як результат втрати чинності згідно з рішенням Конституційного Суду України іншим законом не є тотожними: ані змістовно, ані формально, ані процедурно.

Водночас відповідно до сутнісного значення конституційно закріпленого принципу зворотної дії закону, який пом'якшує або скасовує відповідальність особи, втрата чинності таким законом в результаті встановленої Конституційним Судом України неконституційності має бути витлумачена на користь особи і призводити до таких самих юридично значущих наслідків, що й набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене особою діяння.

Встановлена неконституційність процесуального закону чи його окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, так само має зумовлювати змістовний перегляд остаточних судових рішень у кримінальному провадженні. При цьому положення Кримінального 53 Там само.

ЧАСОПИС 4/2020 111

процесуального кодексу України не мають тлумачитися на шкоду особі як такі, що виключають такий перегляд у кримінальному провадженні.