Ганжа Олексій,
головний консультант
Апарату Верховної Ради України
Напередодні новорічних свят чимало любителів кіно сідають перед екранами «чорних дзеркал» за перегляд культової серії фільмів про Гаррі Поттера – хлопчика-чарівника, талановитість, завзятість та хоробрість якого допомагали йому боротися зі злом та врешті-решт перемогти Лорда Волдеморта. Однак не варто забувати, що тернистий шлях до тріумфу над темними силами Гаррі торував не самотою – згуртована команда друзів, мракоборців та найкращих викладачів Гоґвартса завжди була пліч-о-пліч з юним Поттером. Вони викарбувалися у нашій пам’яті не тільки за свої добрі справи, але й за вміння віртуозно вправлятися з чарівною паличкою – невід’ємним атрибутом кожного чародійника.
Взагалі, управління магією у Поттеріані є справжнім мистецтвом, і чим більшою кількістю заклинань володіє чарівник, чим досконаліше й ефективніше їх спрямовує на необхідний об’єкт, тим сильнішим магом він виглядає в наших очах. Так само і суддя: високомайстерно орудуючи власним пером (місце якого давно вже зайняв комп’ютер), володар мантії інколи демонструє по-справжньому дивовижні, а то й магічні для земних обивателів речі. У руках митця рідка речовина права (що не є тотожним закону) виливається у форму конкретного судового рішення, набуваючи для всіх міцності загартованого металу (так, згідно з частиною першою статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України, яке є обов’язковим до виконання).
Отже, оволодіння на високому рівні правом, як і магією, також є своєрідним мистецтвом. Так, за чудовим визначенням Цельса, «право є мистецтвом про добре і справедливе» (ius est ars boni et aequi) [1, с. 40], а поширений переклад цього давньоримського словосполучення в контексті права як «науки» є хибним [2, с. 18]. Як не крути, більшість врешті-решт все одно сходиться на тому, що право – це мистецтво [3, с. 22].
Здавалося б, право як сфера мистецтва має себе дистанціювати від повсякденності [4, с. 13], немов спільнота чарівників трималася подалі від світу маґлів (людей, які не мають магічних здібностей). Водночас вважається, що у світі Гаррі Поттера «біла магія» не тільки має право на існування, але без неї життя є неповноцінним [5, с. 389]. Незважаючи на сакраментальне правило про заборону застосування магії поза межами Гоґвартса, вона все одно просочується у мирський світ настільки, що саме від неї залежить благополучне його існування.
Стихія права на сьогодні також накриває всю соціальну сферу, майже нічого не залишаючи поза рамками правового регулювання [4, с. 13], що закономірно зумовлює поширення юрисдикції судів на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення (частина третя статті 124 Конституції України). Однак всюдисущність права не гарантує «добре і справедливе» вирішення будь-якої контроверзи – все залежить від особистості судді, його вміння керуватися верховенством права. Закріплення останнього як однієї із засад здійснення правосуддя замість конструкту законності після модернізації конституційного тексту 2016 року не тільки поставило питання пристосування правозастосування до нових конституційних реалій [6], але й переосмислення пануючого завдяки відомому французькому мислителю Ш. Л. Монтеск’є бачення судді лише як «вуст закону». Голова Верховного Суду справедливо підкреслює, що справжній суддя ніколи не був і ніколи не зможе стати простим механічним пристроєм для застосування закону, логічною машиною, що автоматично викидає, умовно кажучи, свої рішення [7].
Оскільки право є мистецтвом, воно не обмежується простим утвердженням правил та вирішенням на їх основі спірних ситуацій [3, с. 22]. Однак навіть у системі вітчизняної юридичної освіти акцент робиться не на розвитку творчого потенціалу правника, а на механістичному закріпленні у його пам’яті сукупності правових шаблонних процедур [8, с. 104]. Таке навчання нагадує уроки Долорес Амбридж з фільму «Гаррі Поттер та Орден Фенікса», коли замість набуття практичних навичок застосування магії вона наголошувала на достатності набутих з підручників теоретичних знань для здачі екзамену. Згодом це призвело до усвідомлення необхідності самостійного опанування закляттями від злих чар та, як наслідок, створення «загону Дамблдора». І хоча ентузіастів, готових поповнити його лави, виявилося небагато, проте саме у «Виручай-кімнаті» (місце, де тренувався загін) магія для учнів Гоґвартса стала набагато значущою за декілька рядків з підручника – справжнім мистецтвом.
Так само і суддя: сліпо слідуючи позитивістським ідеалам механічного, вузько запрограмованого застосування «букви закону», володар мантії приречений бути мов безглуздо базікаючим папугою, ремісником, котрий байдуже займається всім, чого накажуть [9, с. 127-128]. Тому слід погодитись з думкою німецького філософа О. Гьофе, що суддя має діяти скоріше творчо, але не так правотворчо, як у розумінні творчого тлумачення [10, с. 80], мотивування та в цілому підходу до написання судового рішення. Тож сьогодні зі зміною пануючої юридичної парадигми суддя є радше «вустами, що говорять в межах права».
Такий підхід пояснюється тим, що право – це не «завод з виробництва громадського порядку», а мистецтво, для якого характерне слідування проголошеній меті – справедливості [3, с. 59]. Конституційний Суд України стоїть на позиції, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права (абзаци другий, третій підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004). Відповідно, важко не погодитися з тим, що втілення в життя нормативно-правового акта з урахуванням неписаних юснатуралістичних, морально-етичних норм та суспільної реальності для досягнення справедливості в кожному судовому випадку – це унікальне надскладне мистецтво [11, с. 193], адже зчаста саме рішення «творить» право між сторонами (sententia ius facit inter partes).
У світі Гаррі Поттера справжнім символом протиставлення права та закону зображується одіозна Долорес Амбридж. Перебуваючи на посаді Першого заступника міністра магії та одночасно Генерального інспектора Гоґвартса, а згодом – ще і його директора, вона впевнено перебирає на себе всі важелі влади (з погляду конституціоналізму, фактично концентрує в одній персоні законодавчу, виконавчу та судову функції). І хоча Долорес була впевнена, що діє «в рамках закону» (які вона сама ж і приймала), її зловживання владою призводять до численних порушень прав і свобод учнів та викладачів Гоґвартса. Фанати Поттеріани навіть схильні вважати, що бажання Амбридж контролювати, карати і завдавати болю заради правопорядку нітрохи не менше гідне осуду, аніж неприхована підтримка зла Лордом Волдемортом [12].
А втім, пам’ятаємо, як брати Фред і Джордж Візлі феєрично зірвали екзамен зі стандартів навчання чарівництву (Ordinary Wizarding Levels) для п’ятого курсу учнів Гоґвартса, знищивши всі свавільні та вочевидь несправедливі декрети Долорес Амбридж, серед яких:
– скасування всіх активних до цього студентських гуртків, клубів, організацій, товариств, команд; заборона будь-яких регулярних зборів учнів більше ніж три особи під страхом відрахування; обов’язкова реєстрація будь-якої команди, організації тощо у Генерального інспектора, який особисто затверджує її склад (Декрет № 24);
– заборона учням під страхом відрахування зберігати журнал «Прискіпа» (англ. The Quibbler) (Декрет № 27);
– обов’язок учнів надати згоду на перевірку їх пошти на предмет незаконного вмісту (Декрет № 47);
– надання Генеральному інспекторові права конфісковувати чарівні палички (Декрет № 39) та будь-які заборонені книги в учнів (Декрет № 133) тощо.
Дійшло навіть до того, що був складений (проте не затверджений) Декрет № 29, який дозволяв застосування тілесних покарань в Гоґвартсі [13].
Левова частка з прийнятих Амбридж декретів крізь призму загальновизнаних правових норм сучасного світу відверто порушує фундаментальні права людини (на свободу об’єднання, таємницю листування, повагу до гідності, право приватної власності, заборону цензури тощо), і за переглядом фільму почуття несправедливості цих указів охоплює не тільки досвідчених правників, але й далеких від юриспруденції дітлахів.
І хоча вважається, що добра у чистому вигляді в Поттеріані немає [14], брати Візлі, репрезентуючи, очевидно, «позитивних» персонажів, змогли «зітерти в порох» незліченну кількість розміщених на величезній стінці самоправних декретів Амбридж. Продемонструвавши довершене володіння магією, Фред і Джордж пішли проти нових порядків Долорес у школи магії, впевнено слідуючи принципу «lex iniusta non est lex» (несправедливий закон не закон). До речі, зображене у фільмі «Гаррі Поттер та Орден Фенікса» падіння усіх декретів з місця їх офіційного оприлюднення з позиції сучасного уявлення про верховенство права (такого його аспекту, як юридична визначеність) символізує крах їх чинності, оскільки після цієї події можливість ознайомлення зі змістом текстів навряд чи була «легко доступною» [15, с. 178]. Такому торжеству справедливості над свавільними законами аплодували не тільки учні, але й деякі викладачі Гоґвартса.
Чи знає світ реальний суддів, гідних викликати таку ж хвилю суспільного захоплення? І чи має шанси бодай хтось із вітчизняних арбітрів охреститися справжнім «Дамблдором» українського правосуддя, здатним не тільки протистояти злу, але й до блискучої трансфігурації (у Поттеріані вживається у значенні метаморфози) груди нормативно-правового матеріалу у вишуканий витвір мистецтва «про добре і справедливе»?
Оскільки суддя є центральною фігурою правосуддя, в якій судова влада персоніфікується, громадянам не байдуже, як вона буде використовуватися – на благо чи на шкоду, яка роль носія цієї влади і, нарешті, хто ж він сам – індиферентний бранець закону або творча особистість. Вбачається, що саме останній тип судді сьогодні затребуваний як суспільством, так і державою [16, с. 3], а творчий характер правозастосовної діяльності визнається практично всіма юристами [17, с. 38].
Так, справжньою зіркою американського правосуддя є суддя Франк Капріо, відомий завдяки телепередачі «Спійманий у Провіденсі» («Caught in Providence») – трансляції розгляду реальних справ з зали судових засідань. За талант приймати по-справжньому соломонівські рішення його недарма прозвали «найсправедливішим суддею у світі», а в кінцевому підсумку рішеннями залишаються задоволені майже всі.
Майкл Чікконетті, не менш обдарований суддя зі Штатів, знайомий широкому загалу завдяки підбору незвичайних покарань за правопорушення у сфері моральності. Магія його перевиховання полягала у наданні винній особі вибору – ув’язнення або так званий «креативний вирок» (наприклад, зобов’язання ночівлі жінки без їжі та води в тому ж лісі, де вона залишила кошенят). За словами самого судді, 90 % людей, що «ковтнули» його «креативного правосуддя», більше не порушували закон [18].
Цих суддів об’єднує одна з професійно важливих якостей – креативність професійного мислення судді, зумовлена готовністю до пошуку вирішення професійних проблемних ситуацій. Ця риса потребує здатності відкинути шаблонні методи розв’язання та відшукати нові, нестандартні та оригінальні рішення [8, с. 111-112]. Отже, поруч з нормативністю (правовою регламентацією) професійної поведінки та винесених рішень суддею, основною особливістю його діяльності виступає творчий характер праці [19, с. 8-9]. До того ж творчість сьогодні уже не розглядається як видатне явище, а є елементом повсякденності [20, с. 13-14], дух якого просочується навіть у кабінети бюрократії.
Можливо, лише у свідомості далеких від юриспруденції маґлів закоренився образ юриста-догматика, що застосовує закон «від і до» [21, с. 185]. Так само тільки ті, хто не дивився фільмів про Гаррі Поттера, можуть припускати думку про обмеження застосування магії висловом «абракадабра». Однак жоден з глядачів саги не наважиться стверджувати, що чаклунство – нехитре діло. Як і діяльність судді, управління магією висвітлюється досить складним та багатогранним процесом, що потребує оволодіння значною кількістю спеціальних вмінь та навичок. Приведені в систему, останні органічно входять у структуру особистості та визначають її творчий потенціал й індивідуальний стиль діяльності [22, с. 87].
Так, якщо у фанатів Поттеріани запитати: «Який підручник з предмета зіллєваріння вони хотіли б отримати на руки?» – з непохитною впевненістю можна передбачити, що відповіддю буде «Розширений курс зіллєваріння» попередньої власності Напівкровного Принца. Завдячуючи саме цій книзі, де стандартні рецепти відкориговані авторськими примітками, Гаррі Поттер стає найкращим учнем відповідного курсу. Лише пізніше ми дізнаємось, що за ширмою чудернацького псевдоніма стоїть постать Северуса Снейпа – одного з найталановитіших та наймогутніших чарівників. Він не тільки віртуозно вправлявся з паличкою, але й один із небагатьох був здатний самостійно вигадувати закляття. І хоча «Розширений курс зіллєваріння» був змістовним підручником, лише через творчі ремарки Напівкровного Принца останній набув надвисокого рівня інформативності та із захватом перечитувався юним Гаррі.