Юрій БАРАБАШ: «Перевага в існуванні Науково-консультативної ради при КСУ – можливість безпосередньої співпраці суддів із вченими і фахівцями, як носіями знань» (інтерв’ю з Головою НКР при КСУ)

Законом України "Про Конституційний Суд України" в редакції від 13.07.2017 року вперше на законодавчому рівні закріплено утворення Науково-консультативної ради при Конституційному Суді, функція якої, згідно із законом, полягає у підготовці наукових висновків з питань діяльності Конституційного Суду, що потребують наукового забезпечення.

Перший склад НКР затверджений в квітні 2019 року, тоді ж Головою Ради було обрано доктора юридичних наук, професора, члена-кореспондента Національної академії правових наук України Барабаша Юрія Григоровича.

Наразі ж до НКР при Конституційному Суді входить більше 80 висококваліфікованих фахівців в різних галузях права. 

Чим «живе» Науково-консультативна рада? Які перспективи активізації її діяльності? Як відбувається співпраця науковців із Конституційним Судом? Відповіді на ці питання, а також авторитетна думка щодо ряду інших актуальних питань – ексклюзивно для Constitutionalist.com.ua

Зараз створення НКР як органу, який може виробляти якусь колективну позицію, поки себе не виправдало, хоча в мене і є сподівання, що вона запрацює

В. Плескач: Перш за все хотілось би поцікавитись діяльністю Науково-консультативної ради Конституційного Суду, головою якої Ви являєтесь. Наразі до складу НКР входять 82 юристи і це, безумовно, потужний науковий колектив. Проте зараз потенціал НКР, мабуть, все ж не розкритий в повній мірі. Я іноді читаю матеріали справ на сайті КСУ і з них видно, що судді звертаються до НКР не дуже часто. В тих випадках, коли судді КСУ все ж звертаються до Ради, більшість її складу, здається, залишається незалученим. 

На Вашу думку, чому потенціал НКР залишається нерозкритим і чому КСУ так зрідка звертається до її допомоги? Яким чином і чи доречно було б активізувати діяльність НКР? Можливо удосконалити якимось чином нормативно-правове регулювання її діяльності?

Ю. Барабаш: я з Вами на 100% згоден. Коли мене кооптували до складу НКР і повідомили напередодні її першого засідання, що судді Конституційного Суду обрали мене її головою, то для мене це, безумовно, була великою честю. Але з самого початку тут одразу виникало питання, а який же функціонал подібного роду суб’єктів? Тому що спочатку збирали до складу Ради докторів, кандидатів юридичних наук, доцентів, але от зараз модно просто бути членом цих Науково-консультативних рад – при Верховному Суді, при комітетах Верховної Ради, тепер при Конституційному Суді. Я, до речі, не знаю навіть дієздатних аналогів таких органів закордоном. 

Вже при створенні цієї ради було багато питань щодо формату її діяльності. По-перше, якби у нас знайшлось десять конституціоналістів, які змогли б пристати на одну позицію, то це було б чудо. По-друге, от вони зібрались і що далі – вони мають проголосувати за якесь рішення чи ухвалити його на підставі консенсусу? В цьому відношенні показовою є практика за часів Кучми, коли рішення і висновки Конституційного Суду рясніли посиланням на наукові висновки фахівців, експертів. І мені завжди «подобалось» як в рішеннях писали, наприклад, що «фахівці Національної юридичної академії вважають…». Ну, по-перше, слухайте, - у нас 522 науково-педагогічних співробітники, - ми мали всі зібратися проголосувати чи комусь доручити підготувати висновок від колективу? А по-друге, це абсолютне нівелювання і зведення до нуля ролі і значення вченого. Тобто виходить, що якась конкретна наукова школа повинна мати якусь чітку позицію і цей вчений, щоб він чогось досяг, має слідувати цій домінанті?

І тому коли цю Науково-консультативну раду створювали, то у мене не було зайвих ілюзій відносно її дієздатності чи недієздатності. Я, при цьому, сприймаю критику на адресу Ради як власну відповідальність. Тому що в мене було безліч розмов і з відповідальними співробітниками в складі КСУ, пропонувались різні форми роботи. Я пропонував, що давайте створимо веб-платформу, в форматі чату чи з іншими параметрами, де ми могли б обмінюватись думками, ви б заходили туди для якогось експертування конституційних скарг і інших звернень, які надходять до суду. Була також пропозиція щодо створення комісій ad hoc: ну от, наприклад, я знаю 5-6 класних муніципалістів і якщо зайшла до вас справа щодо децентралізації, то ми їх збираємо та проводимо брейн-шторм, і так далі. Потім були ще різні пропозиції. Пропонував, що давайте накопичте нам різних доктринальних питань, які потім опрацьовувались би фахівцями у форматі якихось семінарів чи зустрічей. Наприклад, зараз стало актуальним питання щодо «прихованих повноважень» - ми його дискутуємо? Ніде це питання не дискутується. Ну так вони тоді є чи їх немає? Далі, наприклад, питання щодо юридичної сили актів індивідуальної дії і їх конституційного контролю – так Ситника звільняти чи не звільняти? І так далі.

Але в результаті питання завжди полягає лише в тому, кому це все потрібно та чи потрібно взагалі. Я, звісно, не кажу, що це погано, можливо їм зручніше в такому форматі спілкуватись як і раніше (шляхом звернення до навчальних закладів – прим.). До нас от, наприклад, навіть останнім часом багато заходять в університет запити, де вказується просто «надайте висновок щодо такої от справи». У нас зараз в університеті працює вісімнадцять членів ради, а у запиті від Суду немає жодної вказівки, що це звернення до якогось конкретного члена ради, чи фахівця за якоюсь фаховою ознакою. Звернення просто адресується ректору і вказується «надайте вашу позицію». І не зрозуміло це ректор має надати позицію, університет чи хто?

Наразі Рада - це фактично просто база експертів, до яких можна звернутись чи яких можна нагородити на день Конституції і так далі. Ну добре, хай тоді буде така база експертів, але тут тоді також питання, а чому суддя-доповідач чи інші судді мають бути зв’язані цією базою? Ну, наприклад, я знаю, що В’ячеслав Плескач класний спеціаліст і я хотів би звернутись до нього, але якщо він не член Ради, то що з цього? 

Тобто ми просто не можемо відверто в очі сказати правду – так ця Рада існує чи вона не існує, вона потрібна чи не потрібна? Я, звісно, не можу говорити про позицію суддів Суду, це їхня власна справа, можливо вони дивляться на це якось інакше. Але принаймні зараз створення НКР як органу, який може виробляти якусь колективну позицію, поки себе не виправдало, хоча в мене і є сподівання, що вона запрацює. 

В. Плескач: питання щодо "заохочення" членів НКР і юридичних фахівців, до яких КСУ звертається за висновками під час розгляду справ. Така практика звернень Конституційним Судом за висновками щодо конституційних подань і скарг час від часу стає предметом критики, оскільки звертаючись до навчальних закладів, кафедр КСУ фактично користується їх інтелектуальним надбанням, проте практичної користі самим науковцям від цього, наскільки я представляю, немає. Читаючи матеріали справ в мене навіть іноді буває враження, що часто науковці надають відповіді на запити Конституційного Суду доволі формального змісту, іноді простежується незацікавленість науковців "безкоштовно" співпрацювати із Конституційним Судом.

В цьому контексті мені, наприклад, імпонує практика Конституційного Суду Латвії, який у своїх рішеннях розлого згадує і аналізує позиції науковців, з якими він співпрацює. Як, на Вашу думку, вплинула б така практика Конституційного Суду на цю ситуацію, якби в рішеннях Суду згадувались би прізвища конкретних вчених, які приймали участь у справі? І яке Ваше бачення загалом щодо потреби і способів підвищення мотивації наукової спільноти співпрацювати із Судом? Які кроки мав би зробити КСУ, щоб члени НКР і фахівці юридичних навчальних закладів більш охоче співпрацювали?

Ю. Барабаш: як на мене, то найбільш оптимальною формою взаємодії Суду із спеціалістами є їх залучення до розгляду справи в усному провадженні. Це дає можливість експерту не просто донести свою позицію, але також і подискутувати, задати питання, отримати від науковця додаткову аргументацію, суддям отримати відповіді на запитання. Загалом у мене доволі скептичне ставлення до залучення саме правників як експертів до конституційного судочинства. Я не зустрічав в практиці зарубіжних судів, ну окрім хіба-що, мабуть, пострадянського простору, щоб там активно залучались саме правники під час розгляду справ. Відверто говорячи мені от навіть цікаво було б подивитись якби, наприклад, рішення Верховного Суду США рясніло цими посиланнями на позиції експертів.

Щодо причин незацікавленості експертів до роботи із Судом, то тут багато мотивів. По-перше, і це те, що я чую в розмовах із вченими, це питання фінансування за надання таких послуг. Наприклад, ні для кого не секрет, що багато провідних наукових установ, освітянських закладів надають так звані «науково-експерті висновки з питань права» у справах, і це, до речі, для мене також трохи дивина. Так от хороший висновок такого роду коштує 30-60 тисяч гривень, наскільки я знаю. Тому люди просто не мотивовані. Якщо це доцент пересічного університету, то він має зарплату 15-16 тисяч гривень з навантаженням 10-15 пар на тиждень, від нього вимагають написання «Скопусу» протягом року, методички, і так далі. Отримавши на кафедру, умовно кажучи, 10-15 запит від комітетів Верховної Ради, на які обов’язково надавати висновки, - головне це прозвітувати, що відповідь надана вчасно. 

Якщо говорити про наш заклад (НЮУ ім. Ярослава Мудрого – прим.), то дивлячись на надані нами висновки я не зустрічаю такої профанації у їх якості. Якщо ж говорити по іншим закладам, то я наводив на конференції приклад, коли доцент одного із закладів написав висновок по закону про декомунізацію і зазначив, що цей закон не відповідає міжнародним стандартам (ознайомитись можна в матеріалах справи – прим.). Ця справа розглядалась в Конституційному Суді з усними слуханнями і хтось із журналістів підхопив, що от «доцент такого-то закладу із західної України виступив проти декомунізації». І потім піднявся шквал, голова обласної ради зустрічався з ректором, той провів розслідування. І після всього цього виходять новини на сайті закладу, що «проведено службове розслідування з приводу надання висновку і адміністрація приносить вибачення за необачність, бо не було належного контролю за розподілом запиту з боку декана, вчена рада і адміністрація не поділяє думки цього науковця», і так далі.

І ця історія, до речі, також стосується переваг в існуванні Науково-консультативної ради при КСУ, адже її створення дає можливість вивільнення фахівців від оцього так званого «телефонного кріпацтва». Бо відтепер суддя-доповідач Конституційного Суду може адресувати свій запит минуючи адміністрацію закладу безпосередньо члену НКР. І я завжди закликав суддів Конституційного Суду щоб вони не звертались до адміністрації закладу, а звертались безпосередньо до вченого, який є фахівцем в цьому питанні, не вимагали від нього супровідний лист із закладу за підписом ректора. Таким чином вчений  звільняється від цього адміністративного тиску і Суд співпрацює безпосередньо із носієм знань. 

Завершуючи питання якості висновків я б сказав, що ми аналізували також і «іміджевий чинник», який Ви згадали, і питання фінансування. Адже при створенні НКР передбачалось, і я реально щодо цього вів розмову із головою і іншими суддями Конституційного Суду, що треба закладати в проект бюджету Суду витрати на надання висновків членами НКР. І тут я також пропонував, що якщо Суд не може заохочувати фахівців у такий спосіб, то беріть їх хоча б закордонні фахові відрядження. Для будь-якого вченого, наприклад, поїздка із суддями, знайомство з роботою Федерального Конституційного Суду Німеччини також було б класним заохоченням. Тому є різні варіанти заохочення, які не пов’язані із фінансовими витратами, тут я з Вами згоден. І я думаю, що якби запити у справах від Конституційного Суду не просто розсилалися по закладам, а централізовано адресувалися конкретним вченим, які б знали, що буде якесь заохочення, то якість висновків однозначно була б краща. 

Але я повторюсь, що я сам являюсь прихильником виступу спеціаліста на усних слуханнях у справі. Я двічі брав участь у розгляді справ в такий спосіб і точно можу сказати, що воно того варто аби в такій формі офіційна доктрина спілкувалась із академічною. 

В. Плескач: я так розумію, що зараз Науково-консультативна рада при КСУ в принципі не отримує ніякого фінансування?

Ю. Барабаш: вона ніколи не отримувала ніякого фінансування. Наразі, найбільш відповідальні члени ради отримують як заохоченні відомчі відзнаки Суду.

В. Плескач: от тут як раз цікаве запитання щодо усних слухань. Я так дивлюсь, що у нас у Конституційному Суді в усній формі слухаються або якісь зовсім резонансні справи, такі як щодо автоматичної фіксації порушень ПДР, або політичні справи, під час розгляду яких можна озвучити якусь політичну позицію. Але більш «юридичні» справи усно все ж не слухаються. На Вашу думку наскільки виправданим було б проведення більш частого розгляду справ саме в усній формі?

Ю. Барабаш: я прихильник усних слухань, адже, по-перше, у разі розгляду справи в такій формі можна набагато глибше зрозуміти суть справи. Я, наприклад, брав участь у справі про тлумачення преамбули Конституції України і я під час участі у засіданні Суду хоч до кінця усвідомив, що конкретно хочуть заявники звернення від Суду. По-друге, і самі заявники, і навіть судді на усних слуханнях можуть побачити альтернативну сторону справи.

Я розумію, що у Верховному Суді, наприклад, вал цих касаційних скарг і розглядати їх всі усно недоречно. Але письмовий розгляд справи годиться лише для якихось «пілотних» і зрозумілих справ, а в Конституційному Суді таких справ немає апріорі. Тому переносити модель письмового розгляду справи на Конституційний Суд я вважаю недоречним, тут як раз має бути дискусія. Більш того, навіть сам Суд має бути зацікавлений в усних слуханнях, адже через усні слухання суспільство розуміє і дізнається про значимість і авторитетність такої інституції, як Конституційний Суд, головний функціонал якої контролювати владу.

«Конституційна доктрина – це система основоположних поглядів на Конституцію України і конституційні принципи та цінності, яка розкриває зміст різних конституційних положень, їх взаємозв’язок, баланс між конституційними цінностями та суть конституційно-правового регулювання як єдиного цілого. Конституційну доктрину складає сукупність юридичних позицій Конституційного Суду, які містяться в його актах. У частині, не охопленій юридичними позиціями Конституційного Суду, конституційну доктрину також складають загальновизнані й усталені ідеї, положення, наукові погляди, принципи права та теоретичні узагальнення щодо предмету конституційно-правового регулювання.»

(Частина перша статті 3 Законопроекту №4533 в редакції від 05.04.2021)

В. Плескач: більш теоретичне запитання - щодо «конституційної доктрини». Наскільки я представляю те визначення, яке містилось в статті 3 законопроекту №4533 (в останній версії проекту цю норму наразі вилучили) - це перша спроба в Україні на законодавчому рівні закріпити поняття «конституційної доктрини» і принципи її формування.

У Вашій колективній монографії, яка присвячена конституційній доктрині, Ви відзначаєте, що ряд положень цієї законодавчої пропозиції кореспондує литовському досвіду. І я б сказав, що таке кореспондування, можливо, навіть і не випадкове :)    

Як Ви оцінюєте доречність пропозиції закріплення в законі поняття конституційної доктрини і принципів її формування?

Ю. Барабаш: знаєте, якби ми жили в абсолютно цивілізованій демократичній державі з усталеними традиціями, то надмірне нормативне регулювання багатьох речей, мабуть, було б і не потрібне, особливо на рівні Конституції і закону. Але тут питання полягає в тому, що ми, незважаючи на 25 років функціонування конституційного судочинства, не зуміли сприйняти діяльність конституційного судочинства саме через призму офіційної конституційної доктрини. Цінність рішення Конституційного Суду, та і навіть окремих думок суддів, полягає переважно не в резолютивній частині, а в тих юридичних позиціях, які напрацьовуються і створюють «живе конституційне право». 

Конституційне право – це право Конституції, тобто джерел права крім Конституції і рішень Конституційного Суду в конституційному праві бути не може, інакший підхід спотворює волю установчої влади. А у нас підручники як відкриєш, то там іноді можна знайти тези про рішення сільської ради як джерела конституційного права і так далі.

Тому я вважаю, що, незважаючи на недоречність для усталених демократій закріплення цього терміну і інституту в законі, на цьому етапу розвитку я би виступав скоріше «за» його закріплення в українському законі, щоб ми сформулювали уявлення про необхідність сталості доктрини і вироблених Судом правових позицій. Я глибоко переконаний, що більшість українських політиків, загалом, ніколи не занурювались в мотивувальну частину рішень Конституційного Суду, обмежуючись лише резолютивною. Але, незважаючи на всю критику до всіх каденцій Конституційного Суду, в його рішеннях є багато цікавих і корисних юридичних позицій, дотримання яких запобігло б виникненню в Україні багатьох проблем. 

Також велику роль грає і «самовплив» офіційної конституційної доктрини. Бо коли Конституційний Суд відступає від своєї юридичної позиції, то це мають бути самі крайні і абсолютно мотивовані випадки, пов’язані не зі зміною суспільних відносин, а з якимись подіями, які мають кардинальний вплив на всю країну – наприклад, умовно кажучи, вступ в Європейський Союз.

Зараз, до речі, як раз може бути така ситуація, коли у Конституційного Суду буде потреба переглядати свої попередні позиції. Ми з Вами вже заочно дискутували щодо тлумачення преамбули Конституції, то єдине що, я хотів би доповнити до позиції, озвученої під час розгляду в усному провадженні справи про тлумачення преамбули Конституції, це те, що одне положення в преамбулі Конституції України, яке дійсно може бути предметом офіційного тлумачення, це як раз питання європейської ідентичності. Тому що внесення змін до преамбули Конституції України в 2019 році змінило конституційний лад в Україні і це треба визнавати. І цілком можливо, що в цій ситуації Конституційному Суду доведеться змінювати щось у своїх усталених підходах в контексті прав людини, гарантування державного суверенітету і так далі. Але знову ж таки, як стабільність є властивістю Конституції України, так і усталеність конституційної доктрини є критерієм якості конституційного судочинства. На першому місці таким критерієм, звісно, є якісне наповнення рішень, але от на другому місці як раз буде усталеність і послідовність підходів Конституційного Суду.

Тому я думаю, що така законодавча ініціатива на цьому етапі була доречною.

В. Плескач: дякую за високу оцінку. І як раз поцікавлюсь Вашою думкою щодо  пропозиції законодавця покласти на Конституційний Суд України обов’язок інтерпретувати Конституцію України з урахуванням практики ЄСПЛ і норм права Європейського Союзу, як це передбачалось вищезгаданою нормою законопроекту № 4533. Я спілкувався з цього питання з паном Дайнюсом Жалімасом і він як раз говорить, що оскільки Україна закріпила в Конституції євроатлантичну ідентичність, то існує обов’язок гармонізації правової системи із правом ЄС. Але, з іншої сторони, ця пропозиція також часто критикувалась як така, що передбачає посягання на незалежність Конституційного Суду. Яка Ваша думка щодо доречності закріплення в законі саме конкретно такого положення?

Ю. Барабаш: до речі, Дайнюс говорив Вам, що це він був одним із авторів цих змін до Конституції України в 2019 році?

В. Плескач: так, про це він також говорив.

Ю. Барабаш: що стосується таких пропозицій, то я є їх абсолютним прихильником, тому що практика ЄСПЛ є певним «камертоном». Я, звісно, розумію, що можна мене зараз розкритикувати посиланням на практику, коли національні верховні чи конституційні суди протистояють ЄСПЛ. І я тут завжди апелюю, що самий яскравий і «позитивний» приклад такої практики це російський конституційний суд, його практикою в цьому плані теж можна корисно скористатись.  Але тут смисл в чому. В ситуаціях, де практика ЄСПЛ по якості і усталеності конкурує із офіційною конституційною доктриною, а це, наприклад, Федеральний Конституційний Суд Німеччини, то тут я згоден, що не можна зобов’язувати Конституційний Суд до врахування практики ЄСПЛ і так далі. Але в ситуаціях, де ми ще тільки прагнемо до встановлення усталених і якісних юридичних підходів, то там краще хай працює цей «камертон» як обов’язкова норма. 

Що стосується права Європейського Союзу, то тут важче сказати, чи є якийсь пласт моментів, який прямо «ляже» на конституційне судочинство. Але якщо говорити загалом про право ЄС як орієнтири для руху, то в цьому плані Ви праві, адже ми в Конституції України вже чітко визначили ці орієнтири і питання про доречність чи недоречність такого закріплення вже навіть не стоїть.

В. Плескач: яка Ваша думка щодо останнього рішення Конституційного Трибуналу Польщі, який визнав неконституційними декілька положень договору про приєднання до ЄС як таких, що посягають на державний суверенітет?

Ю. Барабаш: я в якості аналогії можу навести історію. Приходить мені на пошту лист від судді Конституційного Суду Угорщини. Він видав монографію щодо демократії і запропонував мені її почитати. Я коли її читав, то спершу наче нічого так, описується як створювалась демократія, але потім там йде тема «звідки взялись ліберальні права». І він пише, що, мовляв, чорношкірі на замовлення американських олігархів почали створювати якісь ефемерні права, потім далі пішла ця єресь і у нього там дійшло навіть до Сороса, що він нам нав’язав невластиві принципи і так далі. Це пише професор, суддя Конституційного Суду, він наче раніше і членом Венеційської комісії був, не останній юрист в їх юридичній спільноті. 

От дещо подібне, я так розумію, зараз відбувається і в Польщі. Однак однозначну оцінку згаданого рішення можна лише після ознайомлення з повним текстом рішення Трибуналу.

В. Плескач: І закінчуючи з конституційною доктриною. В цьому році Конституційний Суд Литви опублікував англомовне видання «Офіційна конституційна доктрина (1993-2000)». Я, мабуть, маю честь бути першим українцем, який це видання прочитав, мені його надіслали ще до його публікації. 

У мене просте питання, яка Ваша думка, якщо загалом - чому у нас такого немає в Україні? От в Литві у них все це якось виходить: і рішення Конституційного Суду якісно мотивовані, і практика послідовна, у них все це йде, так сказати, в ногу з часом. У нас всього цього, чомусь, немає. Яка Ваша думка - чому ми ще не там же?

Ю. Барабаш: тут важливий вплив має значення таке явище, як люстрація – але не в тому формальному сенсі, як відсторонення від займаної посади, а як «люстрація мізків». Я давно і плідно співпрацюю із нашими литовськими колегами, вони в 90-х роках повністю відмежувались від підходів, які панували раніше – і в науці, і в освіті. Я це спостерігаю на всіх рівнях, у них професори, яким по 60-70 років, вільно володіють англійською мовою, і це, очевидно, не тому що у них гарно в школі викладали. І вони апелюють до західних джерел, а не до російської муті.

У них саме оцей момент «люстрації свідомості», коли багато хто просто відмежувались від того, що було раніше, суттєво вплинув на якість юридичної еліти. Цей розрив плинув і на освіту. Для прикладу, наш литовський партнерський заклад Університет Миколаса Ромеріса, який виховав багатьох суддів Конституційного Суду, - це колишня Вища школа МВС. Проте вони сказали, що ми не будемо поліцейським закладом,  повністю перебудувались і зараз це одна з 250 кращих правничих шкіл світу, успіхам якої можна просто захоплюватись.

Але у нас не відбулось цього розриву, а тому свідомість залишилась пострадянською. У нас ніякої такої шокової терапії не було і продовжував зберігатись постсовковий поступ у державному управлінні, в економіці і у правничому світі. Тому визначальний вплив на ту різницю, яку ми зараз маємо порівнюючи в цьому відношенні Литву і Україну, це різні траєкторії руху.

В. Плескач: але «світло в кінці тунелю» у нас хоча б є? У нас хоча б якісь зміни відчуваються?

Ю. Барабаш: так, звісно. У нас і зараз вже в Конституційному Суді багато класних вчених і принципових суддів. За попереднього режиму це все законсервувалось, ну зрозуміло чому, а потім було не до того. Але зараз відбувається трансформація і я думаю, що вона буде і далі відбуватись активніше, ніж це було раніше.  

В. Плескач:  читаючи рішення інших європейських конституційних судів я часто відзначаю, як вони аналізують конституційну практику інших країн. Конституційні суди Латвії, Литви, Румунії, Молдови, Польщі часто посилаються на практику інших судів. 

Для мене це особливо цікава «тема», так як і у нас в групі у фейсбуці  я часто висвітлюю різноманітну зарубіжну практику, яка стосується діяльності конституційних судів країн Європи. Натомість наш Конституційний Суд в останньому рішенні по «довічникам» вперше, мабуть, за всю свою практику послався на рішення зарубіжних конституційних судів. 

На Вашу думку, яку роль у розвитку практики Конституційного Суду мала б чи могла б відігравати зарубіжна практика? На кого в Європі нам варто було б рівнятися?

Ю. Барабаш: по-перше, я одразу хотів би сказати, що Ви великий молодець, що підтримуєте цю групу і от як раз тому і є надія на майбутнє, коли з’являються люди не байдужі, які розвивають, так би мовити, громадянський сектор суспільства. 

По-друге, Ви згадали останнє рішення Конституційного Суду України, то я думаю, що хоча воно і є прогресивним в цьому плані рішенням, але коли його от читаєш, то спершу йде цитата з практики ЄСПЛ, а потім раз – і одразу цитата рішення Федерального Конституційного Суду Німеччини. Тому я б сказав, що в ньому не вистачає послідовності. У нас Конституція України, а тому можете «step-by-step» знаходити там якийсь потаємний зміст з посиланням на зарубіжну практику, але не варто робити такі посилання безапеляційно. Щоб читаючи рішення Суду не виникало запитання «а чому тут взагалі з’явилось це рішення ФКС Німеччини?». Я розумію, що такі посилання в рішенні підсилюють аргументацію, але це зарубіжне рішення якесь трендове, на яке посилались багато інших конституційних судів? Чи воно цитується у всіх без винятку монографіях? 

Я цілковито підтримую запозичення кращих зарубіжних практик, але це має бути якось системно вмонтовано в рішенні: покажіть, що це відповідає системі наших конституційних цінностей, що це якийсь усталений підхід до таких-то речей.

В літературі є різні думки щодо того, чи зобов’язані суди посилатись на зарубіжну практику. Але в нашій ситуації принаймні Литва, Латвія і Німеччина можуть бути використані як певний взірець.

В. Плескач:  а як щодо посилань на «soft law» джерела права? Останнім часом Конституційний Суд часто посилається на практику Венеційської комісії, різні акти ООН, тощо, от у останньому рішенню по чорнобильцям цього особливо багато було. Але тут також, здається, не вистачає системності. Як Ви бачите застосування в аргументації цих джерел?

Ю. Барабаш: загалом тут спрацьовує стаття 18 Конституції щодо загальновизнаних принципів міжнародного права. І тут я з Вами згоден, що не вистачає певної системності і аргументованості у застосуванні і цих джерел також. Кожна цитата має бути підсилена власною аргументацією. Я абсолютно не проти застосування посилань Суду і на «soft law», але тільки якщо це буде нести системно-аргументований характер. Бо інколи складається враження, що от тут зручно згадати про якісь джерела, а тут не зовсім – тут ми будемо керуватися власним сумлінням, а тут «ось такі є джерела м’якого права, нічого не поробиш». Тому ця системність має бути скрізь і тоді такі посилання будуть цілком виправдані.

В. Плескач:  трохи більш практичне питання. У Вас є цікава стаття щодо конституційної скарги як засобу захисту прав і свобод. Але якщо говорити загалом, то на Вашу думку - чи «вистрелила» в Україні конституційна скарга? У мене, наприклад, як людини, яка мала практику звернення до Конституційного Суду України зі скаргою, склалось скоріше суперечливе враження. Якщо говорити про те рішення, де Конституційний Суд за моєю скаргою визнав неконституційним положення статті 307 КПК, то можу сказати, що я звертався потім в суди за переглядом судових рішень, але мені відмовили з посиланням на незворотність дії в часі рішення Конституційного Суду за моєю ж конституційною скаргою. Тобто мені, наприклад, це рішення Конституційного Суду фактично нічого і не дало, хоча я й визнаю його доволі суттєвий і важливий вплив на правозастосовну практику в українському кримінальному процесі.

Ю. Барабаш: коли Ви говорите чи «вистрелила» скарга, то в мене таке враження, що ми стрельнули собі в ногу. Просто в нас на старті, коли ще тільки запроваджувався інститут конституційної скарги в 2016 році, кожна конференція починалась і закінчувалась тим, що от «в нас прорив, в нас запрацювала конституційна скарга». І мені тут жартома згадується 1997 рік, коли по телебаченню виступав представник секретаріату Кабміну і він говорить, мовляв, що от ми йдемо в ногу з прогресом - запрацював веб-сайт нашого уряду і тепер кожен дід в кожному глухому селі може зайти на наш веб-портал і поставити свій коментар.

От так само у нас і з конституційною скаргою - створили якийсь неймовірний ажіотаж навколо цього питання. А у нас же люди при цьому як мислять: не можу добитись справедливості в цьому суді? Дійду до Конституційного Суду! Тобто створили навколо Конституційного Суду ореол «четвертої інстанції», а це, звісно ж, зовсім не так.

Щодо дії в часі рішень Конституційного Суду, тобто «ex tunc» і «ex nunc» (зворотна і пряма в часі дія рішень – прим.), то зворотна дія все ж таки має бути скоріше винятком із правила. От Ви кажете, що не добились відновлення своїх прав. Але якщо, наприклад, подивитись рішення по чорнобильцям, то воно мені абсолютно імпонує з людської точки зору. Це наші справжні захисники (я маю на увазі «чорнобильців»), соціальний захист яких має бути на найвищому рівні.

Однак при цьому, я не зрозумів позицію Суду, що його рішення в частині відшкодування завданої шкоди поширюється як, на тих, хто звертався до Суду, так і на тих, хто не звертався, тобто застосування принципу «ex tunc» до необмеженого кола суб’єктів. Хоча повторюсь, суто по-людські, не знаходжу жодних виправдань рішенням влади, якими зменшується соціальних захист цієї верстви громадян.

Тому якщо говорити загалом, то мені видається, що ми перебільшили значення конституційної скарги як інституту і зараз пожинаємо ці плоди, коли наші сподівання не співпадають із реальністю. Треба трохи заспокоїтись, почати ці скарги якось активніше розглядати, а не одну-дві на три місяці. Інститут сам по собі корисний, потрібний, але це не «четверта інстанція» от і все.

Рішення Конституційного Суду повинно мати зворотну в часі силу лише для скаржника, за зверненням якого і було ухвалено рішення

В. Плескач:  стосовно дії в часі рішень, то на Вашу думку - як тут досягти балансу? Мені в цьому плані дуже сподобалась позиція Конституційного Суду Литви, який все ж виділяє окремі випадки, коли рішення має зворотну в часі дію. 

Ю. Барабаш: а пам’ятаєте, у нас раніше ще був такий дивний інститут, як «преюдиція» (стаття 74 Закону «Про КСУ» від 16.10.1996 – прим.) і ніхто не знав, що з ним робити? В законі було вказано, що Конституційний Суд України міг визнати своє рішення «преюдиціальним» і суди тоді сприймали цю норму таким чином, що раз Конституційний Суд вказав чи може вказати на «преюдиціальність» свого рішення, то тільки тоді воно мало зворотну дію в часі.

Я сприймаю зворотну силу рішень Конституційного Суду у справах за конституційними скаргами, але навіть тут діє доктрина «здобичі мислився» («Ergreiferprämie» в австрійському праві – прим.), коли рішення Конституційного Суду має зворотну в часі силу лише для суб’єкта права на конституційну скаргу, за зверненням якого і було ухвалено рішення. В політико-правових питаннях, які розглядає Конституційний Суд, мені складно представити ситуації, коли треба надавати зворотну силу рішенню Суду.

Тому моя позиція в цьому питанні така, що для заявника конституційної скарги має бути зворотна дія в часі рішення Конституційного Суду, а для всіх інших – тільки пряма їх дія в часі.

В. Плескач:  по політичним питанням, то, наприклад, представимо, що парламентська більшість ухвалить закон про втрату мандатів у меншості, тобто у представників опозиції. В таких випадках зворотна дія в часі рішень КСУ все ж могла б бути доречною?

Ю. Барабаш: тут яка складність із політичними справами. Наприклад, справи щодо виборів. Візьмемо кейс Мельниченка (рішення ЄСПЛ у справі «Мельниченко проти України» - прим.). Він виграв справу в Європейському суді з прав людини, але що далі робити, скасувати повністю вибори? Адже новообрана Верховна Рада на той час вже працювала два роки. Сьогодні, наприклад, Верховний Суд за касаційною скаргою скасував рішення конкурсної комісії про відбір членів НАЗЯВО (справа № 640/21854/18 – прим.). А що далі робити з цим рішенням? Це просто колапс. Політичні справи тим і небезпечні, що зворотна дія в них може призвести до хаосу. Тому я б не давав в таких справах Суду дискреції щодо дії в часі його рішень. 

В. Плескач:  а на Вашу думку, опираючись на актуальні настрої у Конституційному Суді, яку позицію зараз по цьому питанню займають там?

Ю. Барабаш: в самому Конституційному Суді, як я думаю, в тому числі опираючись на спілкування із суддям і їх публічні висловлювання, є той баланс, коли мова йде тільки про захист прав людини, тобто там більш схильні займати позицію про зворотну силу рішень Конституційного Суду лише в таких справах, а не в політичних питаннях. 

Воювати іноземці за нас можуть, а відбирати нам доброчесних суддів не можуть?

В. Плескач:   було б великим упущенням з моєї сторони не поцікавитись Вашою думкою щодо моделей конкурсного відбору суддів Конституційного Суду.  Яке Ваше бачення стосовно способів конкурсного добору? А також безумовно, тут же питання і про участь міжнародних експертів в конкурсних комісіях. Я так само спілкувався з цього питання з паном Дайнюсом Жалімасом і він, в цілому, схвально оцінював таку ідею. Більше того, у Конституційного Суду Литви і взагалі доволі лояльна позиція щодо прийняття іноземців на державну службу. З іншої сторони, тут постає оце невирішене досі питання щодо суверенітету. Яке Ваше бачення як щодо доречності, так і конституційності залучення міжнародних експертів?

Ю. Барабаш: я, безумовно, підтримую відкритий конкурсний відбір, без «фракційної складової», як це передбачено Регламентом Верховної Ради (стаття 208-4 Регламенту – прим.). І створення єдиної конкурсної комісії це теж варіант непоганий, як на мене.

Щодо міжнародних експертів, то я не розумію в чому полягає весь цей галас щодо залучення іноземців і шкоди суверенітету. У нас є конкретний кейс – створення Вищого антикорупційного суду, де залучили іноземців. Що відбулось? Де конкретно зазнав шкоди державний суверенітет? Де зазнали шкоди інтереси держави? Чиї права були порушені? Я можу погодитись, що від цього зазнали шкоди конкретних громадян, які через свою недоброчесність не пройшли до ВАКС’у. Але навіть тут для держави було більше  користі.

Щодо залучення іноземців є ще такий важливий момент. Наше наукове середовище  попри те, що наукові ступені зараз вже тисячами видають, більш-менш знайоме один з одним, спілкується, багато разів перетинається і так далі. От взяти, наприклад, конкурсну комісію по цій спірній квоті (конкурс до КСУ по президентській квоті -  прим.) – там в конкурсну комісію увійшло багато класних науковців, до яких я з високою повагою ставлюсь, але і в самому конкурсі також взяли участь багато таких же класних науковців.  І, можливо, що хтось з них комусь опонував, хтось з кимось разом писав статті, десятки разів спілкувались на конференціях. Сказати, що в таких випадах є конфлікт інтересів не можна, але наскільки при цьому можна залишатись неупередженим – це велике питання. Я в таких ситуаціях залучав би іноземних експертів, адже вони будуть більш безсторонні. 

Так що я просто хочу, щоб мені пояснили – де там конкретно порушення державного суверенітету? Якщо зараз іноземці можуть служити у збройних силах (Закон України від 06.10.2015 № 716-VIII – прим.), то це порушення державного суверенітету? Тобто воювати іноземці за нас можуть, а відбирати нам доброчесних суддів не можуть? Помирати за нас ви можете, але відбирати суддів ми будемо самі.

В. Плескач:   наскільки я розумію аргументацію опонентів залучення іноземців, то вони опираються на статтю 38 Конституції України. У справі про «другу судову реформу» (рішення КСУ від 18.02.2020 № 2-р/2020) це питання теж було. Конституційний Суд на нього тоді не відповів, але була окрема думка одного із суддів і висновок правового департаменту КСУ про те, що начебто стаття 38 Конституції як раз і забороняє залучення іноземців. Яка Ваша думка тут вужче щодо інтерпретації як раз от цього положення?

Ю. Барабаш: я цю статтю сприймаю як загальну. Тобто таку як, наприклад, і статтю 48 Конституції де вказано «кожен має право на достатній життєвий рівень» - що конкретно вона гарантує? Вона просто є «парасольковою» для всього соціального захисту.

Я раніше колись писав, що у нас третій розділ Конституції починається зі статті 69 де вказано, що «народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії». Навколо цього положення в науковій спільноті довго тривають спори в дисертаціях, книжках, вигадують «інші» форми цієї безпосередньої демократії – і договорились навіть до того, що такими «іншими формами» волевиявлення є мітинги і так далі. Хоча мова в цій статті йде про інше: коли приймали третій розділ Конституції України, то в одному із її проектів було передбачено положення, що народне волевиявлення здійснюється через «вибори, референдум і народну законодавчу ініціативу». І тому от як раз оця «інша форма», яка згадується в статті 69 чинної Конституції, це і є «народна законодавча ініціатива». Але коли остаточно затверджували текст Конституції, то «народну законодавчу ініціативу» звідти викинули, а оце формулювання про «інші форми» волевиявлення залишили, що й створило поле для дискусій.

Все це актуально і щодо «права брати участь на управління державними справами», як це передбачено статтею 38 Конституції. По факту там річ лише про вибори, референдум і доступ до державної служби. Ми до виборів і референдуму допущені? До державної служби допущені? Допущені, тому ніяких проблем тут і немає. 

Моє глибоке переконання таке, що немає ніяких порушень державного суверенітету від залучення міжнародних експертів. Я поки що бачу більше користі від їх залучення, аніж шкоди.

В. Плескач:   а щодо оцінки кандидатів на посади суддів КСУ – як можна оцінювати юридичні знання професорів, докторів юридичних наук?

Ю. Барабаш: не потрібно оцінювати знання кандидатів на етапі добору до Конституційного Суду. В Конституції ж написано, що суддею має бути людина, яка «має високі моральні якості та є правником із визнаним рівнем компетентності». Визнаний рівень же не вимірюється кількістю друкованих аркушів, індексом Гірша і так далі. Якщо у людини є сформований авторитет, це визнаний науковець, то з ним треба просто поспілкуватись, подивитись його бачення на розвиток конституційного судочинства, перевірити його доброчесність і чи достойна він людина, от і все. Тому ключовим моментом конкурсу має бути співбесіда і тоді вже важливо хто буде в складі конкурсної комісії.

В. Плескач:   я б сказав, що тут немає проблем по квоті Верховної Ради і Президента, але може бути проблемним добір по квоті З’їзду суддів. Адже, давайте будемо реалістами, З’їзд суддів ніколи не вибере суддею КСУ кандидата, який, при цьому, не є суддею. І якщо, наприклад, комісія буде складатись із науковців, а в конкурсі будуть брати участь науковці і судді, то останні можуть бути у менш конкурентних умовах.

Ю. Барабаш: я особисто завжди був противником оцього третього суб’єкта призначення суддів Конституційного Суду. Тому що якщо послухати виступи кандидатів на З’їзді суддів, то там всі вони говорять, що будуть захищати суддівську незалежність. Звідти, до речі, і з’являються всі ці рішення по антикорупції. Але я коли сам спостерігаю і спілкуюсь із багатьма суддями-професорами, то бачу, що присутність в Конституційному Суді професійних суддів часто є доречною, особливо коли річ йде про процесуальні питання. Рафінований професор більше зосереджений на, так сказати, загальних конструкціях. Тому я за те, щоб в Конституційному Суді були професійні судді, але інша справа, що їх кількість має бути збалансованою, а не так, що і по квоті Президента, і по квоті Верховної Ради до складу Конституційного Суду обираються професійні судді. 

Що стосується рівності кандидатів, то професійному судді просто треба довести свої здібності і здатність працювати у Конституційному Суді. В будь-якому разі якийсь діалог в конкурсній комісії має вестись стосовно ризиків, що не буде заповнюватись квота З’їзду суддів. І от якщо люди не вміють домовлятися і розмовляти, то їм не потрібні ніякі «правила гри», конституції. Саме тому, наприклад, не вдасться закріпити якусь обов’язкову квоту професійних суддів з числа обраних комісією кандидатів, бо на нормативному рівні неможливо виробити механізми, якщо ми не можемо знаходити згоду. Це показник зрілості держави.

В. Плескач:    І останнє питання. Не міг не відзначити, що в своєму виступі в Конституційному Суді у справі про тлумачення преамбули Конституції України Ви неодноразово посилались на зарубіжну практику конституційних судів. 

Які б Ви назвали три найбільш цікавих рішення зарубіжних судів, які справили на Вас найбільше враження або позиції з яких хотіли б бачити і в Україні?

Ю. Барабаш: перше - це рішення Верховного Суду Канади у справі про відділення Квебеку, де згадується досить цікава доктрина «конституційного діалогу».

Друге рішення, яке я сам дуже часто цитую, це рішення Федерального Конституційного Суду Німеччини у справі про авіаційну безпеку і права на збиття літака (щодо конституційності законодавчого дозволу на збиття літака, який використовується як знаряддя зброї, якщо на ньому є пасажири, які не є учасниками цього злочину – прим.). Дуже складне для усвідомлення пострадянською людиною рішення, яке піднімає дуже складні дискусії щодо права на людську гідність.

І третє - це рішення Конституційного Суду Литви щодо зменшення соціальних виплат і рівня оплати суддів, яке пов’язане із економічною кризою. В ньому детально і чітко розписані принципи легітимних очікувань, юридичної довіри.

Це ті рішення, які б я виділив і які мені подобаються, тому що в них використані досить оригінальні доктрини, які доречно було б враховувати і в нашій практиці.