Окрема думка (розбіжна) судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д.А. у справі № 9901/324/20

ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)

судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.

25 жовтня 2020 року

м. Київ

Справа № 9901/324/20

Провадження № 11-347ав20

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

(1) Вступ

1.            Кандидатка у депутати Київської міської ради ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася з позовом до Президента України Зеленського Володимира Олександровича (далі - відповідач). Вважала протиправними його дії з прихованої передвиборної агітації шляхом оприлюднення відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування у день виборів. Також просила зобов`язати Президента України утриматися від такої агітаціїшляхом вчинення дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування у день виборів. Суд першої інстанції у позові відмовив через необґрунтованість.

2.            Розглядаючи апеляційну скаргу, Велика Палата Верховного Суду, на мій погляд, мала дати відповіді на такі питання:

2.1.       Чи можна розглядати цей спір у Верховному Суді як у суді першої інстанції?

2.2.       Чи є прихованою агітацією в інтересах політичної партії «Слуга народу» оприлюднення відповідачем відеозвернень з гаслом цієї партії «Україна - це ти!» про проведення у день чергових місцевих виборів 25 жовтня 2020 року загальнонаціонального опитування?

2.3.       Чи не порушували оскаржені дії відповідача принцип рівності прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі місцевих виборів?

2.4.       Чи мав відповідач повноваження ініціювати та проводити загальнонаціональне опитування?

(2) Короткий зміст позовних вимог і їх обґрунтування

3.            19 жовтня 2020 року позивачка звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просила:

3.1.       Визнати протиправними дії відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року;

3.2.       Зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

4.            Мотивувала позов так:

4.1.       26 вересня 2020 року Київська міська територіальна виборча комісія прийняла постанову № 64 «Про реєстрацію кандидатів у депутати Київської міської ради, у єдиному багатомандатному виборчому окрузі та територіальних виборчих округах на чергових виборах Київського міського голови та депутатів Київської міської ради 25 жовтня 2020 року». Відповідно до цієї постанови позивачка була зареєстрована кандидатом у депутати Київської міської ради.

4.2.       13 жовтня 2020 року відповідач на офіційній інтернет-сторінці Президента України, у соціальній мережі «Facebook» та на вебсайті «YouTube» в інтернеті розмістив відеозвернення, в якому оголосив про проведення загальнонаціонального опитування на виборчих дільницях 25 жовтня 2020 року.

4.3.       З 14 до 16 жовтня 2020 року включно відповідач також розмістив на зазначених ресурсах відеозвернення із переліком питань для цього опитування, а саме:

4.3.1.   Чи потрібно запровадити довічне ув`язнення за корупцію в особливо великих масштабах?

4.3.2.   Чи підтримуєш ти створення на Донбасі вільної економічної зони?

4.3.3.   Чи потрібно скоротити Верховну Раду України до 300 народних депутатів?

4.3.4.   Чи підтримуєш ти легалізацію в Україні медичного канабісу для зменшення болю важких хворих?

4.3.5.   У 94-му році був підписаний Будапештський меморандум: США, Великобританія та Росія надали безумовні гарантії безпеки для територіальної цілісності та суверенітету України, а Україна зобов`язалася позбутися ядерної зброї. Чи потрібно Україні, у якої анексували частину території, підняти сьогодні на міжнародному рівні питання: або всі підписанти меморандуму виконують взяті на себе зобов`язання, або ніхто?

4.4.       У вищевказаних відеозверненнях відповідача, оприлюднених у період з 13 до 16 жовтня 2020 року, згідно зі статтею 51 Виборчого кодексу України (далі - ВК України) є передвиборна агітація за політичну партію «Слуга Народу». Це порушує рівність прав і можливостей суб`єктів виборчого процесу, в якому бере участь позивачка.

4.5.       Повноваження Президента Україні визначені виключно у статті 106 Конституції України, що підтверджує рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020. А тому відповідач з огляду на припис частини другої статті 19 Конституції України не мав повноважень ні оголошувати, ні проводити загальнонаціональне опитування.

(3) Короткий зміст рішення суду першої інстанції

5.            21 жовтня 2020 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив рішення, згідно з яким у задоволенні позову відмовив. Мотивував рішення так:

5.1.       Спір має розглядати Верховний Суд як суд першої інстанції, оскільки відповідачем є Президент України, а розгляд вимог до нього в окружному адміністративному суді не передбачено у Кодексі адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

5.2.       У відеозверненнях про проведення 25 жовтня 2020 року загальнонаціонального опитування відповідач не здійснював передвиборної агітації за ту чи іншу політичну партію. Відповідач у словосполученні «Україна - це ти!» не використовував заклики до голосування за ту чи іншу політичну силу. Тому слід відмовити у задоволенні вимоги про визнання протиправними дій відповідача з участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13, 14, 15 і 16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

5.3.       З огляду на висновок щодо першої позовної вимоги слід відмовити і у задоволенні вимоги зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року.

(4) Короткий зміст апеляційної скарги та заперечень проти неї

6.            В апеляційній скарзі позивачка просила скасувати рішення суду першої інстанції й ухвалити нове, згідно з яким позов задовольнити повністю. Мотивувала скаргу так:

6.1.       Суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи. Відповідач у відеозверненнях 13-16 жовтня 2020 року використав передвиборне гасло політичної партії «Слуга Народу», яка є суб`єктом виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року. Тобто, відповідач взяв участь у передвиборній агітації на користь цієї політичної партії.

6.2.       Суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права. Проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року становитиме приховану агітацію у формі зустрічей із виборцями поза строками, встановленими статтею 52 ВК України.

6.3.       Суд не оцінив доводи позивачки щодо протиправності дій відповідача з оприлюднення оголошення про проведення загальнонаціонального опитування. Такі дії суперечать положенням статей 19, 102 і 106 Конституції України.

7.            Представник відповідача відзив на апеляційну скаргу не подав, але на судовому засіданні заперечив проти її задоволення. Просив залишити оскаржене судове рішення без змін, стверджуючи, що відповідач не порушував чинне законодавство України, а перелік дій, які він може вчиняти, не обмежений повноваженнями, вказаними у статті 106 Конституції України.

(5) Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду

8.            25 жовтня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову (далі - постанова), згідно з якою залишила апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Мотивувала постанову так:

8.1.       Ураховуючи нормативну невизначеність підсудності справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності Президента України у межах спорів, які виникають з правовідносин, пов`язаних з виборчим процесом, і потребу усунення цієї законодавчої колізії, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що позов має розглядати Верховний Суд як суд першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених статтею 275 КАС України (пункт 28 постанови).

8.2.       «Під час відеозвернень у мережі Інтернет щодо проведення опитування відповідач прямо не спонукав виборців голосувати за певного кандидата чи партію. Немає даних про те, що під час проведення такого опитування в день виборів бланки такого опитування чи спосіб його проведення будуть передбачати спонукання виборців до голосування за певних кандидатів чи певну партію». Тому оскаржені «дії відповідача, а також проведення опитування у день виборів не можна розцінити як пряму (відкриту) передвиборну агітацію» (пункти 37-38 постанови).

8.3.       Прихована агітація характеризується такими ознаками: а) вона має містити інформацію, що дозволяє прямо чи опосередковано асоціювати проведення певного заходу чи діяльності або розповсюдження матеріалів із відповідною партією чи кандидатом; б) дійсною метою заходу є спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію; в) така мета приховується певним чином у програмі, передачі, публікації, заході чи іншому матеріалі у такий спосіб, щоб ввести виборців в оману щодо дійсної мети таких програми, передачі, публікації, заходу чи матеріалу.Тому для визначення прихованої агітації необхідно встановити «дійсну мету тієї чи іншої діяльності, а також факт прикриття цієї мети та введення в оману виборців щодо дійсної мети такої діяльності» (пункти 39-40).

8.4.       «Під правовою (юридичною) метою в науці розуміють майбутній результат, те, до чого прагнуть суб`єкти правореалізаційної діяльності. Досягнення певної юридичної мети є можливим лише за умисного та цілеспрямованого характеру певних дій. Отже, для встановлення справжньої мети тієї чи іншої діяльності необхідно з`ясувати, для досягнення якого майбутнього результату були вчинені ті чи інші дії» (пункт 41 постанови).

8.5.       «Президент будь-якої держави при виконанні покладених на нього обов`язків так чи інакше має бути учасником широкого кола суспільних дискусій, бути поінформованим про проблеми, які існують у суспільстві, про ставлення суспільства до тієї чи іншої проблеми. Це необхідно для прийняття президентом відповідних рішень і вчинення ефективних дій, запровадження реформ, здійснення правотворчої діяльності та законодавчої ініціативи. Для цього президент, зокрема, не позбавлений права зустрічатися з громадянами, проводити суспільні обговорення, «круглі столи», опитування у звичайній та електронній формі тощо» (пункт 42 постанови).

8.6.       «Спірне опитування є різновидом соціального опитування. Якість результатів соціального опитування залежить від якості опитування, зокрема від того, чи була вибірка репрезентативною; від того, якою була методика опитування; від похибки вибірки; від якості формулювання запитань, запропонованих респондентам тощо. Суспільна довіра до результатів опитування може залежати і від наукового авторитету соціологічної організації чи організацій, які проводили опитування. Водночас, оскільки результати соціального опитування не мають юридичного значення, закон не регламентує ані проведення соціального опитування, ані порядку оголошення про таке проведення» (пункти 43-44 постанови).

8.7.       «Соціальне опитування як таке та оголошення про нього не є формою чи засобом передвиборної агітації. Тому соціальне опитування в принципі може проводитись і в день проведення виборів. Наприклад, проведення в день виборів такого різновиду соціального опитування, як екзит-пол, є звичайним і правомірним» (пункт 45 постанови).

8.8.       «Дійсною метою проведення опитування є з`ясування Президентом України важливих, як на його думку, соціально-економічних питань» (пункт 46 постанови).

8.9.       Суд першої інстанції правильно встановив, що у використаному відповідачем вислові «Україна - це ти» немає жодних закликів до голосування за ту чи іншу політичну силу. Загальновідомою є та обставина, що це гасло використовували в Україні й інші політичні сили. Крім того, вказаний вислів є широко вживаним у масовій культурі. Його використовував і відповідач ще до початку виборчого процесу на місцевих виборах 2020 року. А в останньому відеозверненні відповідача зазначеного гасла вже немає. Тому нема підстав стверджувати, що його вживання нездатне викликати іншу асоціацію, ніж лише з політичною партією «Слуга Народу». З огляду на це відсутні обставини, які би беззаперечно підтверджували проведення відповідачем прихованої агітації, тобто вчинення ним оскаржених дій з метою спонукання виборців віддати голос на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року за політичну партію «Слуга Народу» (пункти 47-48 постанови).

8.10.    Чинна редакція ВК України не передбачає спеціальних обмежень можливості здійснення агітації Президентом України, який не входить до кола суб`єктів виборчого процесу, визначеного статтею 22 цього кодексу (пункт 49 постанови).

8.11.    Оприлюднення відповідачем оголошення про проведення загальнонаціонального опитування не суперечить положенням статей 19, 102, 106 Конституції України, оскільки, як правильно зазначив суд першої інстанції, Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права; «ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади». «Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері» (пункт 50 постанови).

8.12.    «В обставинах цієї справи дуже важко відокремити приховану агітацію, до якої, з погляду позивачки, вдався глава держави, з одного боку, від цілком щирих політичних намірів і звичайної інформації про опитування, з іншого» (пункт 52 постанови).

8.13.    «Складно простежити зв`язок між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах, на які може вплинути це опитування» (пункт 53 постанови).

8.14.    Позов у частині вимоги зобов`язати відповідача утриматися від участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом вчинення будь-яких дій, спрямованих на проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, «не пов`язаний із реальним порушенням індивідуально виражених прав позивачки; натомість його обґрунтовано потребою захисту її прав у майбутньому у випадку їх імовірного порушення, що не є в контексті обставин цієї справи ефективним способом їх захисту» (пункт 54 постанови).

ІІ. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

9.            Велика Палата Верховного Суду не могла залишити рішення суду першої інстанції без змін, майже повністю змінивши мотиви цього рішення (пункти 37-54 постанови).

(1) Щодо проблем, які мала вирішити Велика Палата Верховного Суду

(1.1) Чи можна розглядати такий спір у Верховному Суді як у суді першої інстанції?

10.         Переконаний у тому, що ініційований позивачкою спір мав розглядати Верховний Суд як суд першої інстанції. Тому щодо цього погоджуюся з мотивами судів обох інстанцій.

(1.2) Чи є прихованою агітацією в інтересах політичної партії «Слуга Народу» оприлюднення відповідачем відеозвернень з гаслом цієї партії «Україна - це ти!» про проведення у день чергових місцевих виборів 25 жовтня 2020 року загальнонаціонального опитування?

11.         У трьох оприлюднених 13, 14 і 15 жовтня 2020 року відеозверненнях стосовно загальнонаціонального опитування, проведення якого заплановане на день голосування на чергових місцевих виборах, а саме на 25 жовтня 2020 року, відповідач використав словосполучення «Україна - це ти!». Позивачка зазначила, що згадане словосполучення є передвиборним гаслом суб`єкта виборчого процесу на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року, а саме гаслом політичної партії «Слуга Народу», на користь якої відповідач взяв участь у передвиборній агітації.

12.         Не бачу підстав не погодитися з таким твердженням, незважаючи на те, що висловлювання «Україна - це ти!» використовувалося раніше у виборчій кампанії іншої політичної сили, а також може асоціюватися, зокрема, з назвою відомої пісні. Виходячи із суті приписів ВК України, які регламентують передвиборну агітацію, та з їхньої мети, відповідач, незалежно від того, бажав він чи не бажав взяти участь у передвиборній агітації, взяв у ній участь. І така агітація є прихованою.

13.         Передвиборна агітація - це здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу. Передвиборна агітація може здійснюватися у будь-якій формі та будь-якими засобами, що не суперечать Конституції України та законам України (абзац перший частини першої статті 51 ВК України).

14.         Передвиборна агітація може проводитися, зокрема, у формах оприлюднення політичної реклами, виступів, відеокліпів, інших повідомлень (пункт 4 абзацу другого частини першої статті 51 ВК України).

15.         Політична реклама - це інформація у будь-якому вигляді, поширена в будь-якій формі, яка має на меті популяризацію діяльності політичної партії (організації партії), привернення уваги до діяльності політичної партії (організації партії) та її позиції щодо питань загальнодержавного (місцевого) значення (абзац дев`ятий частини першої статті 1 Закону України «Про рекламу»).

16.         ВК України встановлює вимоги до позначення матеріалів передвиборної агітації. Політична реклама повинна бути відокремлена від інших матеріалів і позначена як така (частина восьма статті 57 ВК України).

17.         Прихована передвиборна агітація, а також розміщення або поширення матеріалів передвиборної агітації, не позначеної відповідно до вимог цього Кодексу, забороняються (речення перше частини п`ятої статті 51 ВК України).

18.         У ВК України немає визначення поняття прихованої агітації. Але, як вірно вказала у постанові Велика Палата Верховного Суду, за аналогією із дефініцією у статті 1 Закону України «Про рекламу» прихованої реклами, приховану передвиборну агітацію можна визначити як інформацію про певного кандидата, партію (організацію партії) - суб`єктів виборчого процесу у програмі, передачі, публікації, заході, розповсюдженому матеріалі, якщо така інформація слугує цілям передвиборної агітації і може вводити в оману щодо дійсної мети таких програм, передач, публікацій, заходів чи матеріалів (пункт 35 постанови).

19.         За змістом частини п`ятої статті 51 ВК України використання девізу суб`єкта виборчого процесу (одним із яких відповідно до пункту 3 частини першої статті 22 ВК України є політична партія (організація партії), що висунула кандидатів на відповідних виборах), є передвиборною агітацією. Тому, якщо відеозвернення відповідача, окрім іншого, слугували меті спонукати виборців голосувати за конкретну політичну партію, девіз (виборче гасло) якої відповідач використав у цих відеозверненнях, останні є передвиборною агітацією. Вонине були позначені як політична реклама. А їхній зміст слугував не тільки меті поширення інформації про ініційоване відповідачем загальнонаціональне опитування (воно було заплановане на день проведення місцевих виборів і, за словами відповідача, мало проводитися на виборчих дільницях). З огляду на вказане ці відеозвернення можна було оцінити як приховану передвиборну агітацію. Тому хибними видаються акценти Великої Палати Верховного Суду на тому, що «під час відеозвернень… відповідач прямо не спонукав виборців голосувати за певного кандидата чи політичну партію», що немає даних про агітаційний характер бланків опитування чи способу його проведення (пункт 37 постанови), а також на тому, якою є «справжня», «дійсна» мета цих відеозвернень.

20.         На окрему увагу Великої Палати Верховного Суду заслуговували й аргументи про те, що саме по собі загальнонаціональне опитування у день проведення місцевих виборів є агітаційною діяльністю. Якщо би суд оцінив те, чи може таке опитування, яке проводитимуть, згадуючи, зокрема, найменування поста Президента України, породжувати у респондентів асоціації між відповідачем і політичною партією «Слуга Народу», як видається, був би неможливим висновок про те, що проведення цього опитування навіть з використанням лише найменування поста Президента України не буде прихованою політичною агітацією.

21.         Загальновідомо, що вказана партія асоціюється з відповідачем. Вона висувала ОСОБА_2 кандидатом у Президенти України, під його політичними гаслами брала участь у дострокових парламентських виборах 2019 року та користується президентською підтримкою. Відповідач і політична партія «Слуга Народу» реалізують спільну політику, про що прямо зазначено у передвиборній програмі цієї партії. Тому інтерпретація позивачкою проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року як прихованої агітації у формі зустрічей із виборцями (пункт 1 абзацу другого частини першої статті 51 ВК України) поза визначеними цим кодексом строками не видається неприйнятною. Використання ж відповідачем у кількох відеозверненнях гасла «Україна - це ти!» мало закріпити у свідомості виборців стійку асоціацію вказаного опитування із зазначеною партією.

22.         На мій погляд, за обставин справи, яку розглядала Велика Палата Верховного Суду, не потрібно було відокремлювати «приховану агітацію, до якої, з погляду позивачки, вдався глава держави, з одного боку, від цілком щирих політичних намірів і звичайної інформації про опитування, з іншого» (пункт 52 постанови). Достатньо було встановити факт прихованої передвиборної агітації відповідачем, аби частково задовольнити позовні вимоги. А крім того, як на мене, взагалі не має юридичного значення «зв`язок між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах, на які може вплинути це опитування» (пункт 53 постанови). Для встановлення факту передвиборної агітації ефективність її ведення, кінцевий результат - неважливі. Іншими словами, неможливо спростувати факт ведення передвиборної агітації, наприклад, тим, що жодна особа не проголосувала за певного кандидата та партію, або проголосувала така кількість, яка не підтверджує дієвість обраних агітаційних форм і засобів.

23.         З огляду на викладене вважаю необґрунтованим висновок Великої Палати Верховного Суду про залишення без змін рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року з використанням гасла політичної партії «Слуга Народу» та без позначення цих відеозвернень як політичної реклами.

(1.3) Чи не порушували оскаржені дії відповідача принцип рівності прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі місцевих виборів?

24.         Позивачка у позовній заяві вказала, що вчинені відповідачем як главою держави й оскаржені його дії є передвиборною агітацією за політичну партію «Слуга Народу». А така агітація, на її думку, порушує принцип рівності прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі місцевих виборів.

25.         Вибори проводяться на основі рівного виборчого права. Громадяни України беруть участь у виборах на рівних засадах (частина перша статті 12 ВК України).

26.         Усі кандидати, зареєстровані у порядку, встановленому цим Кодексом, мають у виборчому процесі виборів, на яких вони висунуті, рівні права та беруть участь у цьому процесі на умовах, рівних для відповідних виборів (частина третя статті 12 ВК України).

27.         Усі партії (організації партій), які набули статусу суб`єкта виборчого процесу відповідно до цього Кодексу, мають рівні права і можливості брати участь у виборчому процесі відповідних загальнодержавних (відповідних місцевих) виборів у порядку та в межах, встановлених цим Кодексом (частина четверта статті 12 ВК України).

28.         Рівність прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі відповідних виборів забезпечується, зокрема: забороною втручання органів державної влади у виборчий процес, за винятком здійснення повноважень, передбачених цим Кодексом; рівним та неупередженим ставленням органів державної влади до кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу (пункти 2 і 3 частини п`ятої статті 12 ВК України).

29.         З огляду на вказані приписи, на мій погляд, Велика Палата Верховного Суду мала би у постанові вирішити, чи не є втручанням відповідача як органу державної влади у виборчий процес оприлюднення його відеозвернень з гаслом політичної партії про проведення у день чергових місцевих виборів загальнонаціонального опитування.

30.         Виборчий процес - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів (частина перша статті 20 ВК України).

31.         Суб`єктом виборчого процесу відповідних виборів є: 1) виборець, який має право голосу на відповідних виборах; 2) виборча комісія, уповноважена здійснювати підготовку і проведення відповідних виборів; 3) партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах; 4) кандидат, зареєстрований для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому цим Кодексом; 5) офіційний спостерігач від кандидата чи партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу або від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Кодексом (частина перша статті 22 ВК України).

32.         З огляду на наведені приписи втручанням у виборчий процес є, зокрема, втручання у здійснення виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, партією (організацією партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах, а також кандидатом, зареєстрованим для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому ВК України. Однією з таких процедур є передвиборна агітація (на що вказує, зокрема, текст припису статті 15).

33.         Виборчий процес кожних виборів, передбачених цим Кодексом, здійснюється, зокрема, на засадах дотримання основних принципів виборчого права, визначених Конституцією України та цим Кодексом (пункт 2 частини першої статті 21 ВК України). А одним із таких принципів є рівність прав і можливостей кандидатів, партій (організацій партій) - суб`єктів виборчого процесу брати участь у виборчому процесі відповідних виборів (стаття 12 ВК України).

34.         Забезпечення умов для реалізації виборчих прав громадян, дотримання основних засад виборчого права, належне здійснення виборчих процедур і механізмів, передбачених цим Кодексом, точне і достовірне встановлення результатів виборів гарантується (частина друга статті 19 ВК України).

35.         На жаль, у постанові Велика Палата Верховного Суду не висловилася з приводу того, чи не є втручанням відповідача як органу державної влади у виборчий процес оприлюднення його відеозвернень з гаслом політичної партії про проведення у день чергових місцевих виборів загальнонаціонального опитування. А констатація того, що «президент будь-якої держави при виконанні покладених на нього обов`язків, так чи інакше, має бути учасником широкого кола суспільних дискусій, бути поінформованим про проблеми, які існують у суспільстві, про ставлення суспільства до тієї чи іншої проблеми» (пункт 42 постанови), не виключає ні можливість встановлення факту втручання відповідача у виборчий процес вчиненням оскаржених дій, ні те, що поінформованість глави держави має забезпечуватися інакше, ніж через ініціювання загальнонаціональних опитувань.

(1.4) Чи мав відповідач повноваження ініціювати та проводити загальнонаціональне опитування?

36.         Велика Палата Верховного Суду, як видається, помилково зосередилася на відсутності «юридичного значення» загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року, на тому, від чого залежить якість «соціального» опитування, суспільна довіра до його результатів (пункт 44 постанови), у чому полягає «дійсна мета проведення опитування» (пункт 46 постанови), а також на зв`язку «між ініціативою Президента України про проведення опитування і кількістю голосів на виборах», на які воно «може вплинути» (пункт 53). Тоді як ключовим питанням було те, чи можливі будь-які «загальнонаціональні опитування» з ініціативи не соціологічних центрів, а глави держави. Відповідь на це питання у порівнянні з попередніми вважаю важливим як для вирішення цієї справи, так і для ширшого соціального контексту.

37.         У позовній заяві позивачка зазначила, що «стаття 106 Конституції України встановлює вичерпний перелік повноважень Президента України. Вказана норма не передбачає повноважень Президента України оголошувати і проводити загальнонаціональні опитування» (с. 3 позовної заяви).

38.         Велика Палата Верховного Суду відхилила «доводи скаржниці стосовно того, що оприлюднення Президентом України оголошення про проведення зазначеного опитування суперечить положенням статей 19, 102, 106 Конституції України». Вказала, що, «як правильно зазначив суд першої інстанції, Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права, ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади, водночас слід наголосити на тому, що Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері» (пункт 50 постанови).

39.         З цими мотивами не погоджуюся та вважаю їх загрозливими для конституційного ладу держави.

40.         По-перше, у рішенні Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вказав лише, що «Президент України має представницький мандат, набутий ним на основі загального, рівного і прямого виборчого права». Нічого про те, що «ця посада є політичною, а не лише посадою органу державної влади», і що «Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері», у рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року нема.

41.         По-друге, багатозначною, незрозумілою, а тому такою, що допускає різні інтерпретації та може мати негативні наслідки, є вказівка на те, що «посада» Президента України є політичною, «а не лише посадою органу державної влади».

41.1.    Про жодну «політичну посаду» Президента України та про її протиставлення «посаді» Президента України як органу державної влади у Конституції України, що визначає повноваження Президента України та встановлює «обмежувачі» його владних дій, не йде і не може йти мова.

41.2.    Згідно з пунктом 10 частини першої статті 85, частиною першою, абзацом другим частини третьої статті 104, частиною третьою статті 105, частиною першою, пунктом 3 частини другої статті 108, частиною першою, другою, шостою статті 111, статтею 112, частиною третьою статті 151 Конституції України Президент України перебуває на посту, а не на посаді.

41.3.    Розроблена у 1998 році Державною комісією з проведення в Україні адміністративної реформи Концепція адміністративної реформи в Україні, основні положення якої були покладені в основу здійснення реформування системи державного управління згідно з Указом Президента України від 22 липня 1998 року № 810/98 (пункт 1), передбачала, що «вищі посади в ключових органах виконавчої влади є політичними посадами».

41.4.    Згідно зі Стратегією реформування системи державної служби в Україні, затвердженою Указом Президента України від 14 квітня 2000 року № 599/2000, до політичних посад мали бути віднесені посади Прем`єр-міністра України, інших членів Кабінету Міністрів України та деякі інші посади, статус яких як політичних буде визначено законами України.

41.5.    Закон України «Про Кабінет Міністрів України» чітко визначив, які посади є політичними, вказавши, що такими є посади членів Кабінету Міністрів України, і на них не поширюється трудове законодавство та законодавство про державну службу (частина третя статті 6). Крім того, відповідно до Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» політичними є також посади першого заступника міністра та заступників міністра. На них теж не поширюється трудове законодавство і законодавство про державну службу (частина п`ята статті 9). Усі зазначені посади є політичними з огляду на те, що призначення на них і звільнення з них є результатом насамперед політичних домовленостей, зокрема між учасниками коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді Україні, яка «має узгодити компромісну політичну фігуру» (абзац другий пункту 2 Окремої думки судді Колісника В.П. стосовно рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 року № 6-р/2019). Крім того, політичний характер має і відповідальність вказаних посадовців перед парламентом, главою держави. Тоді як Президент України не є політичною посадою, обирається громадянами України на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування строком на п`ять років (частина перша статті 103 Конституції України).

41.6.    Розмежування, протиставлення «посади» Президента України як органу державної влади його «політичній посаді» може бути інструментом для відмежування визначених у статті 106 Конституції України повноважень Президента України як органу державної влади від його дій як особи, яка обіймає «політичну посаду». Така можливість сама по собі є загрозливою. Якщо допустити ініціювання та проведення будь-яких загальнонаціональних опитувань особою, яка обіймає «політичну посаду» Президента України з питань, що з певних причин цікавлять останнього, то, на мій погляд, за якийсь час є небезпека проведення такого загальнонаціонального опитування, результати якого теж не матимуть юридичного значення (див. пункт 44 постанови) для органів влади України, але можуть мати значення для органів влади інших держав (ми вже мали приклад, коли результати так званого загальнокримського референдуму від 16 березня 2014 року для України не мали жодного юридичного значення, але ними скористалася держава-агресор).

42.         По-третє, твердження у постанові про те, що «Конституція України не обмежує діяльності Президента України у політичній сфері», є хибною та не ґрунтується на приписах Основного Закону.

42.1.    Зміст терміну «політична сфера» не є формально визначеним. Тому цим терміном можна позначити надто широке коло відносин, в яких Президент України матиме інтерес здійснювати діяльність. Ні з букви, ні з духу Конституції України не можна виснувати про те, що, коли Президент України у певній сфері відносин не матиме повноважень як орган державної влади, він зможе здійснювати діяльність у цій сфері, вважаючи її політичною.

-                   Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції).

-                   «Приписи статті 1, частини другої статті 3, частини четвертої статті 5, статей 6, 8, частини другої статті 19 Основного Закону України, перебуваючи у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до установлених Конституцією України цілей їх утворення; здійснення державної влади відповідно до вказаних конституційних приписів, зокрема на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, завдяки визначеній Основним Законом України системі стримувань і противаг забезпечує стабільність конституційного ладу» (абзаци п`ятий і шостий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини рішення від 13 червня 2019 року № 5-р/2019; абзац другий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020).

-                   Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина (частини перша та друга статті 102 Конституції).

-                   Згідно з конституційним принципом поділу влади Президент України «виконує певні функції, передбачені Конституцією України, які реалізуються через систему повноважень та їх складових, у тому числі й дискреційних» (друге речення абзацу третього підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 21 червня 2011 року № 7-рп/2011; абзац другий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020).

Щодо означеної системи є два підходи:

1)                 Виключний перелік повноважень Президента України зафіксований безпосередньо у Конституції України:

-                   «за Конституцією України Президент України як глава держави і гарант державного суверенітету, територіальної цілісності, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина наділений функцією забезпечення державної незалежності, національної безпеки і правонаступництва держави. Його повноваження закріплені лише на конституційному рівні (статті 102, 106 Конституції України)» (абзац перший пункту 6 мотивувальної частини рішення мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25 грудня 2003 року № 22-рп/2003);

-                   повноваження Президента України вичерпно визначені Конституцією України (абзац тринадцятий пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003). Цієї юридичної позиції Конституційний Суд України дотримувався у багатьох інших своїх рішеннях, зокрема від 16 травня 2007 року № 1-рп/2007, від 8 липня 2008 року № 14-рп/2008, від 2 жовтня 2008 року № 19-рп/2008, від 8 жовтня 2008 року № 21-рп/2008, від 7 липня 2009 року № 17-рп/2009, від 15 вересня 2009 року № 21-рп/2009, від 17 грудня 2009 року № 32-рп/2009 (абзац сімнадцятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020);

-                   «повноваження Президента України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом (рішення від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003, від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004, від 17 грудня 2009 року № 32-рп/2009, від 13 червня 2019 року № 5-р/2019)» (речення перше абзацу шістнадцятого підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020);

-                   «перелік повноважень Президента України визначено у статті 106 Основного Закону України, в якій, зокрема, передбачено, що глава держави здійснює інші повноваження, визначені Конституцією України (пункт 31 частини першої)» (абзац перший підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020);

-                   «установлений у Конституції України перелік повноважень глави держави є вичерпним» (абзац чотирнадцятий підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020; абзац шостий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року № 11-р/2020).

2)                 Повноваження Президента України можуть не бути безпосередньо закріпленими у тексті Конституції України, але непрямо випливатимуть із його змісту (доктрина «притаманних повноважень»):

-                   якщо допускати, що конституційні повноваження Президента України для реалізації потребують окреслення їх змісту на рівні законів України, «це означає, що вони можуть і не бути відображеними у конституційних формулюваннях, однак повинні випливати з них та бути спрямованими на досягнення конституційних цілей, виражаючи властивості та органічну сутність відповідних положень Конституції України (абзац дев`ятий пункту 3 Окремої думки судді Лемака В. В. стосовно рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020);

-                   на виконання конституційних функцій, визначених у статті 102 Конституції України, приписи Конституції України, у першу чергу статті 106, визначили перелік конституційних повноважень Президента України, «спосіб та межі здійснення яких можуть бути передбачені також законами України, приписи яких не можуть суперечити Конституції України, однак можуть розвивати та деталізувати конституційні норми» (абзац другий пункту 22 Окремої думки судді Первомайського О. О. стосовно рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 9-р/2020).

42.2.    Президент України не може здійснювати діяльність, спрямовану на недосягнення цілей конституційних інститутів. Так, оскільки Конституція України передбачає інститут всеукраїнського референдуму за народною ініціативою (частина друга статті 72, пункт 6 частини першої статті 106), цю форму безпосередньої демократії (частина друга статті 5) не можна підміняти іншими її формами, зокрема тими, існування яких не має конституційного підґрунтя та легітимних процедур реалізації:

-                   «народовладдя означає належність усієї повноти влади в межах території держави народові та здійснення ним цієї влади як безпосередньо, так і через своїх представників у органах державної влади та органах місцевого самоврядування» (абзац перший підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Великої палати Конституційного Суду України від 21 грудня 2017 року № 3-р/2017);

-                   «Основний Закон України не тільки проголошує здійснення влади народом, а й визначає конкретні механізми його реалізації, насамперед, через референдум» (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 15 жовтня 2008 року № 23-рп/2008);

-                   «безпосередня демократія і представницька демократія є важливими об`єктами конституційного регулювання і мають бути легальними способами та засобами реалізації влади. Тому сфера їх застосування та інші параметри встановлюються Конституцією та законами України» (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 року № 6-рп/2008);

-                   «Конституційний Суд України зазначає, що народ, маючи суверенну прерогативу щодо здійснення установчої влади, водночас перебуває у визначених Конституцією України межах щодо порядку її здійснення» (речення третє пункту 20 мотивувальної частини рішення Великої палати Конституційного Суду України від 26 квітня 2018 року № 4-р/2018).

З огляду на вказане не є та не можуть бути легальними способами реалізації народовладдя ініційовані главою держави загальнонаціональні опитування (незалежно від того, чи їх проводить ініціатор, чи інша, спеціально залучена особа). Статус і порядок проведення цих опитувань не має конституційно-правової основи. Результати таких опитувань не мають слугувати підставою для законодавчих ініціатив;

-                   «відповідно до частини другої статті 5 Конституції України народ є носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні, тому його не може бути визначено суб`єктом законодавчої ініціативи без встановлення в Конституції України відповідної кількості громадян України, які мають право голосу» (абзац четвертий підпункту 3.1.1 підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини висновок Великої палати Конституційного Суду України від 13 листопада 2019 року № 5-в/2019).

Оскільки за такого підходу Конституційного Суду України народ лише в силу того, що він є джерелом влади, не може бути суб`єктом законодавчої ініціативи, то і результати загальнонаціональних опитувань, тобто опитувань народу, незалежно від суб`єктів, які їх ініціювали та провели, не можна розглядати як законодавчі ініціативи.

42.3.    Не відкидаючи можливість ініціювання Президентом України чи його Офісом перед соціологічними центрами проведення опитувань з метою з`ясування громадської думки з певних питань, зауважу, що така діяльність не може розглядатися як частина «діяльності Президента України у політичній сфері».

(2) Висновки

43.         Оцінивши встановлені під час вирішення спору обставини, висновки суду першої інстанції, а також аргументи сторін, Велика Палата Верховного Суду мала задовольнити апеляційну скаргу позивачки частково, а саме: скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року й ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог:

43.1.    Визнати протиправними дії відповідача щодо участі у передвиборній агітації на чергових місцевих виборах 25 жовтня 2020 року шляхом оприлюднення 13-16 жовтня 2020 року відеозвернень з використанням гасла політичної партії «Слуга Народу» про проведення загальнонаціонального опитування 25 жовтня 2020 року через відсутність позначення цих відеозвернень як політичної реклами, а також через відсутність у відповідача повноважень з ініціювання такого опитування;

43.2.    З огляду на те, що станом на час розгляду справи було відомо, що проводити загальнонаціональне опитування 25 жовтня 2020 року мав не відповідач, а дії з оприлюднення ним вищевказаних відеозвернень були би, як вказано вище, визнані неправомірними (зокрема і через відсутність у відповідача відповідних повноважень), у задоволенні другої вимоги треба було відмовити.

Суддя

Великої Палати Верховного Суду                                             Д. А. Гудима

https://www.reyestr.court.gov.ua/Review/92415625?fbclid=IwAR2vYdVgOOWQoe-Xw0PIBYNzjMnYLifEHdfRZJNypZT3w_RjRZfylOCbi9c