Оскільки ст. 366-1 КК втратила чинність у зв`язку з визнанням її такою, що не відповідає Конституції України, на підставі Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020, вирок суду від 18 березня 2020 року щодо особи, засудженої за ст. 366-1 КК, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – закриттю з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК.

Постанова

Іменем України

01 березня 2021 року

м. Київ

справа № 266/3090/18

провадження № 51-3281кмп19

Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого Бородія В.М., суддів Булейко О.Л., Вус С.М., Єремейчука С.В., Іваненка І.В., Ковтуновича М.І., Луганського Ю.М., Мазура М.В., Стороженка С.О., Фоміна С.Б., Чистика А.О., за участю: секретаря судового засідання Лисоконь І.В., прокурора Кулаківського К.О., засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ), засудженого за ст. 366-1 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14 грудня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 366-1КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 26 березня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 - без змін.

Верховний Суд постановою від 09 жовтня 2019 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Донецький апеляційний суд вироком від 18 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, виправдувальний вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 14 грудня 2018 року скасував.

ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ст. 366-1 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 2700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 45 900 грн, із позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи в розмірі 2145 грн.

Згідно з вироком суду апеляційної інстанції  ОСОБА_1 , будучи старшим механіком судновим - змінним помічником кранмейстера плавкрану портового флоту Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» (далі - старший механік судновий), тобто суб`єктом декларування відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, в порушення вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», та достовірно знаючи про обов`язок подання декларацій, будучи попередженим щодо необхідності декларування і маючи реальну можливість та всі необхідні технічні умови, вперіод часу з 1 січня до 1 травня 2017 року не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи старшим механіком судновим, тобто суб`єктом декларування відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», усупереч вимогам ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, повторно, достовірно знаючи про обов`язок подання декларацій, будучи попередженим щодо необхідності декларування і маючи реальну можливість та всі необхідні технічні умови, вперіод часу з 1 січня до 1 квітня 2018 року не подав декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року щодо нього у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Свої вимоги аргументує тим, що апеляційний суд зробив хибний висновок про те, що він як старший механік судновий у ДП «Маріупольський морський торговельний порт», який за посадою наділений організаційно-розпорядчими функціями, є суб`єктом подачі декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Також зазначає, що усупереч вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд, визнавши його суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, належним чином не мотивував свого рішення та не надав належної оцінки зібраним доказам, що призвело до постановлення незаконного рішення, а отже, до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На його думку, взяте до уваги апеляційним судом роз`яснення НАЗК щодо визначення суб`єктів Закону України «Про запобігання корупції», які зобов`язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави, не має юридичної сили, а тому є неналежним доказом.

У своєму клопотанні (заяві) до суду касаційної інстанції ОСОБА_1 повідомив, що він заперечує проти закриття кримінального провадження щодо нього касаційним судом у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України Рішення, яким         ст. 366-1 КК визнано неконституційною, просить розглянути його касаційну скаргу по суті, надавши відповіді на його доводи, та прийняти рішення відповідно до КПК, а також наполягає на його реабілітації.

Підстави розгляду кримінального провадження палатою

Згідно з ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 грудня 2020 року кримінальне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі ч. 1 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд Третьої судової палати Верховного Суду.

Таке рішення прийнято з метою забезпечення єдності судової практики з питань віднесення службових осіб юридичних осіб публічного права до суб`єктів декларування згідно із Законом України «Про запобігання корупції» як осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а також для визначення  процедури розгляду касаційної скарги засудженого після визнання Конституційним Судом України ст. 366-1 КК  неконституційною.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 підтримав касаційну скаргу і просив задовольнити її.

Прокурор Кулаківський К.О. касаційну скаргу засудженого не підтримав. Вважає, що суд касаційної інстанції незалежно від доводів у касаційній скарзі, в разі визнання повністю або частково статті Особливої частини КК неконституційною, зобов`язаний відповідно до ст. 440 КПК скасувати вирок і закрити кримінальне провадження з підстав, визначених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки визнання неконституційною норми  кримінального закону тягне втрату цією нормою чинності. Просив суд скасувати вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідача, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, судова палата дійшла таких висновків.

Донецький апеляційний суд вироком від 18 березня 2020 року  ОСОБА_1 засудив за ст. 366-1 КК, визнавши його винуватим у тому, що, будучи суб`єктом декларування відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, порушуючи вимоги ст. 45 цього Закону, не подав декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016, 2017 роки.

Рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року№ 13-р/2020   ст. 366-1 КК визнано неконституційною.

Виходячи з положень ст. 152 Конституції України, закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку.

Стаття 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» так само передбачає, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

За змістом ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частиною 1 ст. 2 КК визначено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

За частиною 1 ст.  11 КК злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення.

Згідно з положеннями ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Водночас закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Системне й телеологічне тлумачення зазначених правових норм дає підстави зробити висновок, що діяння може вважатися кримінальним правопорушенням лише за умови, якщо воно визнається таким чинною нормою Особливої частини КК. Втрата такою нормою чинності тягне неможливість її застосування до діянь, які раніше визнавалися злочином. При цьому в разі ухвалення в подальшому нового закону, який знову визнає відповідне діяння кримінально караним, такий закон не матиме зворотної дії з огляду на наведені положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 січня 2021 року (справа № 0306/7567/12, провадження № 13-73кс19), зазначила, що особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Отже, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність.

Як зауважила Велика Палата Верховного Суду в названому рішенні, на користь висновку про ретроспективну дію рішень Конституційного Суду України, якими констатовано невідповідність Основному Закону положень КК щодо криміналізації певних дій або бездіяльності, свідчить і зміст п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК. Згідно з цією нормою процесуального права встановлення неконституційності закону, застосованого судом під час  вирішення справи, визнається виключною обставиною і підставою для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, в порядку екстраординарного провадження. З цих підстав може бути перевірено і скасовано обвинувальний вирок про засудження особи за діяння, скоєні в період чинності зазначеного вище закону, а також ухвалу, постанову судів апеляційної та касаційної інстанцій, винесені до прийняття Конституційним Судом України відповідного рішення.

Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду звертає увагу на те, що за змістом п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. Хоча буквальний зміст цієї норми не вказує на необхідність закриття кримінального провадження внаслідок визнання неконституційним закону, який встановлював кримінальну караність діяння, однак така необхідність вбачається з наведених вище висновків про юридичні наслідки ухвалення відповідного рішення Конституційним Судом України, що є аналогічними наслідкам набрання чинності законом, яким скасовується кримінальна караність діяння.

Відповідно до вимог ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, оскільки ст. 366-1 КК втратила чинність у зв`язку з визнанням її такою, що не відповідає Конституції України, на підставі Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020, вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_1, засудженого за ст. 366-1 КК, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за № 12018050780000323 - закриттю з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК.

Наявність такої безумовної підстави для закриття кримінального провадження унеможливлює розгляд доводів у касаційній скарзі ОСОБА_1 щодо відсутності в його діях складу злочину передбаченого ст. 366-1 КК та позбавляє Верховний Суд можливості прийняття рішення по суті скарги.

Зокрема, Верховний Суд виходить із того, що, на відміну від п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК, положення п. 4 цієї статті не передбачають можливості продовження кримінального провадження в цілях реабілітації засудженого або з інших причин. Це пов`язано із тим, що втрата чинності законом, який раніше визнавав те чи інше діяння кримінальним правопорушенням, унаслідок його скасування чи визнання неконституційним робить подальше кримінальне провадження безпредметним - особу в будь-якому разі не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо відповідне діяння не є злочином відповідно до чинного КК, а отже сторона обвинувачення не може доводити його винуватості.  

Водночас, не вдаючись до вирішення доводів касаційної скарги, Верховний Суд вважає, що слід вирішити питання про віднесення процесуальних витрат у кримінальному провадженні на рахунок держави.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розмір процесуальних витрат, пов`язаних із проведенням судово-почеркознавчої експертизи  від 15 березня 2018 року № 1/6-39, становить 2145 грн.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

За змістом наведеної норми КПК процесуальні витрати сторони обвинувачення на проведення експертиз у певному кримінальному провадженні здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України без окремого судового рішення, а їх покладення на обвинуваченого здійснюється лише у разі ухвалення обвинувального вироку за умови належного документального підтвердження.

Оскільки в цьому кримінальному провадженні суд дійшов висновку про те, що кримінальне провадження підлягає закриттю, процесуальні витрати не можуть бути стягнені із ОСОБА_1 , а мають бути віднесені на рахунок держави.

Висновок щодо застосування норми права

У разі втрати чинності в цілому статтею або частиною статті Особливої частини КК, яка встановлювала кримінальну відповідальність за певне діяння, внаслідок визнання її неконституційною Конституційним Судом України суд касаційної інстанції відповідно до положень ст. 440 та п.4 ч.1 ст. 284 КПК скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Керуючись статтями 284, 376, 433, 440 - 442  КПК,  Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Донецького апеляційного суду від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 , засудженого за ст. 366-1 КК, скасувати, а кримінальне провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018050780000323 закрити з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК.

Процесуальні витрати у розмірі 2145,00 грнвіднести на рахунок держави.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: В. М. Бородій, О. Л. Булейко, С. М. Вус,                          С. В. Єремейчук, І. В. Іваненко, М. І. Ковтунович,                    Ю. М. Луганський, М. В. Мазур, С. О. Стороженко,                  С. Б. Фомін, А. О. Чистик.

Текст Постанови доступний за посиланням:  https://reyestr.court.gov.ua/Review/95278127?fbclid=IwAR3j_mZTB3d9sgGXOXpjkroXI9hy8BRmaj-fAkFQ6FyBsKK_JgE0ZuTAz48